Özellikle son zamanlarda küreselleşmenin de etkisiyle Türkiye’de yabancı çalışan istihdamının sayısında gözle görülür derecede bir artış bulunmaktadır. Yabancıların Türkiye’de çalışması konusunda akıllara öncelikle gelen soru yabancıların Türkiye’de nasıl çalışma izni veya ikamet izni alacağıdır.
Türkiye’de çalışacak olan yabancıların çalışma ve ikamet izinleri ile ilgili “Türkiye’de Yabancıların Çalışma İzni” başlıklı yazımız bu konuda detaylı bilgiler içermekte olup; bu yazımızda ise yabancı çalışanların İş Hukuku bakımından durumları, alacak ve tazminat hakları gibi konular üzerinde durulacaktır.
Yabancı çalışanların İş Hukuku bakımından durumunun incelenmesinde öncelikle yabancı çalışanların hangi kanuna tabi olduğunu tespit etmek gerekir. Türkiye’de yaşayan yabancı çalışanların iş ilişkileri ve çalışma sürelerine ilişkin hükümler Uluslararası İşgücü Kanunu (UİK) ile düzenlenmektedir. Kural olarak, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinde bulunan istisnalar haricindeki iş ilişkilerinin İş Kanunu’na tabi olduğu düşünüldüğünde denilebilir ki Türkiye’de çalışan yabancı çalışanların iş ilişkileri hakkında UİK’te hüküm bulunmayan hallerde İş Kanunu uygulama alanı bulacaktır.
Yabancı ile Kurulan İş İlişkisi
İş ilişkisinin kurulması 4857 Sayılı Kanun’da düzenlenmiş olup; Kanun’un İş Sözleşmesi, Türleri ve Feshi başlıklı 8. maddesinde iş sözleşmesinin Kanun’da aksi belirtilmedikçe özel bir şekle tabi olmadığı ancak süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yabancıların iş ilişkisi kurması bakımından her ne kadar İş Kanun’u kapsamında özel bir düzenleme bulunmamakta ise de yabancıların diğer kanunlarda bulunan düzenleme ve kısıtlamaları yerine getirmeleri gerekmektedir. Örneğin iş ilişkisinin kurulduğu sırada çalışma izni alınmaması nedeniyle çalışma olgusu henüz gerçekleşmemiş sayılmaktadır. Konuya ilişkin bir kararında Yargıtay 9. Hukuk Dairesi aşağıdaki şekilde karar vermiştir:
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2006/20061 Esas, 2006/24888 Karar numaralı karar:
“Davalı taraf çalışma izni alınması için 07.06.2004 tarihinde ilgili Bakanlığa başvuruda bulunmuş, Bakanlığın eksik belgelerinin tamamlanması istenilmiştir. Bu yazıdan sonra herhangi bir işlem yapılmamış ve Bakanlık tarafından ilgili başvuru evrakı geri gönderilmiştir. Davacı çalışma izni alınması yönünden kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmemiştir. Bunun sonucunda davalı tarafından 18.06.2004 tarihinde düzenlenen noter ihtarnamesinde davacıya işbaşı yapması gereken tarihe kadar çalışma izni verilmemiş olması sebebiyle sözleşmenin 21.06.2004 tarihi itibarıyla feshedildiği bildirilmiştir. Söz konusu ihtarname davacıya 22.06.2004 tarihinde tebliğ edilmişse de, davacının 21.06.2004 tarihinde iş yerine alınmadığı dosya içeriği ile sabit olmuştur. Esasen bu konu mahkemenin de kabulündedir. O halde taraflar arasında yazılı iş sözleşmesinin varlığına rağmen çalışma olgusu gerçekleşmemiş ve fiilen iş ilişkisi kurulmamıştır. Sözleşmede öngörülen cezai şart dönme cezası olmadığından iş sözleşmesi kurulmaması nedeniyle davacı tarafça istenilemez.“
Belirtildiği üzere, çalışma izni yabancıların çalışması hususunda kısıtlayıcı bir etkiye sahip olsa da bu durum harici başka kanunlarda da yabancılarla iş ilişkisinin kurulmasında fazlaca kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır.
Yabancı Çalışanlar İle Kurulan İş Sözleşmesinin Geçersizliği
Yabancı çalışanlar ile kurulan iş sözleşmelerinde iki nedene bağlı olarak geçersizlik karşımıza çıkmaktadır. Bunlardan ilki yabancıların çalışma izni ve çalışma izni muafiyetine bağlı olarak oluşan geçersizlik iken ikinci neden ise yabancıların çalışmasının yasak olduğu mesleklere ilişkin oluşan geçersizliktir.
Yabancı çalışanların çalışamayacağı iş kolları ve iş görmelerinin yasak olduğu meslekler UİK’te düzenlenmiştir. İlgili düzenlemeye göre, yabancıların çalışamayacağı mesleklere örnek olarak dişçilik, veterinerlik, avukatlık, noterlik, turist rehberliği, devlet özelinde bulunan maddelerin satıcılığı gibi örnekler verilebilecektir. Bunun yanında, bazı özel kanun hükümleri ile de yine yabancı istihdamının yasak olduğu meslek ve iş kolları da mevcuttur.
İkinci bir geçersizlik sebebi ise yabancıların çalışma izin ve çalışma izin muafiyetleridir. Kural olarak yabancılar çalışma izni ve çalışma izin muafiyeti olmadan Türkiye’de çalışamamakta olup; buna aykırı olarak yapılan çalışmalara yönelik olarak UİK 23. maddesinde hem işçi hem de işverene idari para cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Buradan hareketle söylenebilir ki, yabancıların Türkiye’de çalışma izin ve çalışma izin muafiyeti olmadan çalışmaları ve yabancılar için yasaklı olan meslek ve iş gruplarında çalışmaları iş sözleşmesini geçersiz hale getirecektir. Bunun dışında, 4857 Sayılı Kanun ve sair mevzuat hükümlerinde yer alan iş sözleşmesinin geçersizliğine hükmedilecek durumlar da yabancılar için geçerlidir.
Türkiye’de Çalışacak Yabancıların İş Sözleşmeleri ve İş Sözleşmelerinin Türü
Yukarıda belirttiğimiz üzere, yabancı çalışanların İş Hukuku bakımından tabi oldukları kanunlar UİK ve 4857 Sayılı İş Kanunu’dur. Yabancı işçi ile yapılacak sözleşmenin türü bakımından ilgili kanunlarda belirli bir düzenleyici veya sınırlayıcı hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, yabancı işçi ile iş sözleşmesi akdedecek olan işverenin, işçi ile akdedeceği sözleşmeyi belirlerken İş Kanunu’nda bulunan genel hükümlere göre sözleşmenin türünü belirleyerek sözleşme akdedebileceğini belirtmek gerekir.
Bu itibarla belirtmek gerekir ki, yabancı işçi yapacağı sözleşme türlerine göre kıdem tazminatına veya ihbar tazminatına hak kazanabilecek olup iş güvencesi kapsamına da girebilecektir.
Ancak, burada önem arz eden husus da yine iş sözleşmesinin türünün belirlenmesinde çalışma izninin niteliğidir. Nitekim, süreli veya süresiz çalışma izni alınmasına göre iş akdinin belirli veya belirsiz süreli olması değişkenlik gösterebilecektir.
Bilindiği üzere, belirli iş sözleşmesi yapabilmek birtakım şartlara bağlı olmakla birlikte bu şartlardan biri de ortada belirli süreli bir işin veya belli bir işin tamamlanmasının veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif bir halin varlığıdır. 4857 Sayılı İş Kanunu 11. maddede düzenlenen belirli süreli iş sözleşmesinin şartları sınırlı olarak sayılmamış ve başkaca durumların da objektif şart oluşturduğu hallerde belirli süreli iş sözleşmesi için gereken koşulu sağladığı varsayılmaktadır.
UİK’e göre ise çalışma izin sürelerinde düzenlenmektedir. UİK madde 10 hükmüne göre iş sözleşmesinin süresini aşmamak koşuluyla ilk seferde yabancılara en çok bir yıl geçerli olmak üzere çalışma izni verilmektedir.
İlk bir yıl sonrasında alınacak çalışma izinlerinin de süreleri değişmekte olup; bu değişen çalışma izin sürelerinin belirli süreli iş sözleşmesi yapmak için objektif koşulu sağladığı öngörülmektedir. Konuya ilişkin olarak Yargıtay ilgili hukuk dairesi bir kararında “davacının belirli süreli izinlerle çalıştığı dikkate alınarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için esaslı nedenin var olduğunun kabulü ile yenilenen belirli süreli iş sözleşmesinin belirsiz süreli hale gelmeyeceğine” hükmetmiştir.
Sonuç olarak, eğer yabancı çalışan, çalışma iznini süreli olarak almışsa ilgili iş sözleşmesi belirsiz süreli iş sözleşmesine dönmeyecektir. Ancak yabancı çalışan süresiz çalışma iznine sahip ise bu durumda yapılan sözleşme belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul görecektir. Belirli süreli iş sözleşmesinin varlığı kabul edildiğinde ise yabancı çalışanın birtakım haklardan mahrum kalacağı sonucu doğmaktadır. Nitekim, belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi durumunda kıdem ve ihbar tazminatı mümkün olmayacak olup; aynı zamanda belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş güvencesi kapsamında da olmadığını belirtmek gerekir.
Sonuç olarak, yabancı işçinin süreli çalışma iznine sahip olduğu durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının gerektiği kabul edilirse yukarıda bahsedilen belirli süreli iş sözleşmesinin doğurduğu sonuçlar yabancı çalışan bakımından geçerli olacaktır.
Yabancı Çalışanın Kısmi Süreli Olarak Çalışması
4857 Sayılı İş Kanunu madde 13 hükmünde düzenlenen kısmi süreli çalışma, işçinin tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az çalıştığı iş sözleşmesi türüdür. Çalışma Süreleri Yönetmeliği madde 6 hükmünde ise tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılacak olan çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğu hüküm altına alınmıştır.
UİK bakımından kısmi süreli çalışma incelendiğinde ise UİK kapsamında yabancıların kısmi süreli çalışması durumuna yönelik olarak herhangi bir kısıtlama bulunmamaktadır. Ancak, bu noktada dikkat etmek gereken asıl husus ise yabancıların çalışma izni alması hususudur. Nitekim, yabancıların çalışma izni başvuruları, yabancının Türkiye’deki geçim kaynakları da dahil olmak üzere birçok kriter kontrol edilerek sonuçlandırılmaktadır.
Bu kapsamda belirtmek gerekir ki, yabancı çalışanların sigorta primleri hem çalışma izni başvurusu esnasında beyan edilen aylık ücret hem de tam süreli iş sözleşmesine göre hesaplanmaktadır. Bundan dolayı da, yabancı çalışanın kısmi süreli çalışmak için yapacağı çalışma izni başvurusunda sektör itibariyle bir değerlendirme yapılacak olup; ayrıca yabancı çalışan için ödenecek aylık sigorta priminin beyan edilen prim tutarından da az olmaması şartı aranmaktadır.
Yabancı Çalışanın Türkiye’de Deneme Süreli İş Sözleşmesi ile Çalışması
Bilindiği üzere, deneme süresi işçinin performans vb. ölçütlerinin denenip ona göre iş sözleşmesinin devam ettirilip ettirilmeyeceğine karar verilecek dönemdir. Deneme süresi 2 ayla sınırlı tutulmakta olup; bu iki aylı süre toplu iş sözleşmesi ile 4 aya kadar çıkarılabilmektedir.
UİK hükümleri incelendiğinde de, yabancıların Türkiye’de deneme süreli iş sözleşmesi yapıp yapamayacağı hususunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, bu konuda dikkat edilmesi gereken husus yabancının deneme süresi içerisinde çalışırken de yine çalışma izninin bulunması gerekmektedir.
Başka bir deyişle, deneme süresi yabancı çalışana çalışma izni almadan çalışma hakkı vermemektedir. Bu husus dışında yabancı çalışanlar için deneme süresi bakımından ekstra bir hüküm bulunmamakta ve yabancı çalışanlar da 4857 Sayılı İş Kanun’unda bulunan deneme süresine ilişkin hükümlere tabi olmaktadır.
Yabancı İşçinin Hak Kazandığı Ücret
İş sözleşmesinin asli borcu olan ücret hususunda da yabancı çalışanlar için birtakım farklı hükümler bulunmaktadır. Bu farklı hükümler ücretin varlığından ziyade miktarı ve ücret beyannamesi yönündedir. UİGM Uygulama Yönetmeliği madde 13’e göre yabancı çalışanın istihdamında çalışanın çalışacağı konum, ekonomiye etkisi gibi hususlar dikkate alınarak uygun ücretin belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir
Bu nedenle, yabancının çalışma başvuru tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret tutarı dikkate alınarak yabancı çalışanlara ödenecek ücretlerin asgari ücret ve katları şeklinde belirlendiği görülmektedir. 2023 yılı Temmuz ayında asgari ücrete son yapılan zamma göre; çalışma izni başvurularında yabancılar için belirlenen ücret tutarları aşağıdaki gibidir.
Üst düzey yöneticiler ve pilotlar için -asgari ücretin 6,5 katı- 194,25 TL
Birim veya şube müdürleri ile mühendis ve mimarlar -asgari ücretin 4 katı- 658 TL
Turizm-animasyon organizasyon firmalarında akrobat ve benzeri unvanlarda çalışacak yabancılar ile masör, masöz ve SPA terapisti gibi işlerde çalışacak yabancılar -asgari ücretin 2 katı- 829 TL
Diğer mesleklerde çalışacak yabancılar (satış elemanı, pazarlama, ihracat görevlisi gibi, eleman statüsünde çalışacak yabancılar) -asgari ücretin 1,5 katı- 121,75 TL
Ev hizmetlerinde çalıştırılacak yabancılar- asgari ücret- 414,50 TL
Yabancı Çalışanların Yıllık İzin ve Ara Dinlenme Hakları
Yabancı çalışanlar da belirttiğimiz üzere 4857 Sayılı Kanun’a tabi oldukları için yıllık izin konusunda yabancı çalışanlar ve Türk vatandaşı çalışanlar arasında bir fark bulunmamaktadır. 4857 Sayılı Kanun’a göre ise işçinin hak kazandığı yıllık izin kıdemine göre belirlenmektedir. Buna göre, her bir yılını dolduran işçi yıllık izne hak kazanacak olup; 1-5 yıl arasında kıdemi bulunan işçi en az 14 gün, 5-15 yıl arasında kıdemi bulunan işi en az 20 gün ve 15 yıldan fazla kıdemi bulunan işçi en az 26 gün yıllık izne hak kazanmaktadır.
Yabancı çalışanlar, 4857 Sayılı Kanun’da düzenlenen resmi tatil günlerinde de izin hakkına sahiptirler. Aynı zamanda, kadın çalışanların hak kazanabileceği doğum izni, analık izni, süt izni gibi izinlere de yine yabancı çalışanlara da hak kazanabilecek olup; bu hususta çalışanın yabancı olması herhangi bir farklılık oluşturmamaktadır.
Ara dinlenme süreleri de 4857 Sayılı Kanun’da düzenlenmiş olup, ara dinlenme süreleri; 4 saat veya daha az süreli işlerde 15 dakika, 4 saat ile 7.5 saat arası çalışmalarda yarım saat, 7.5 saatten fazla olan çalışmalarda ise 1 saat şeklinde düzenlenmektedir. Yabancı işçiler de Türk işçiler gibi ara dinlenme hakkına 4857 Sayılı Kanun’da belirtilen sürelere tabi olarak sahiptirler.
Yabancı Çalışanların Çalışma Süreleri
4857 Sayılı İş Kanunu madde 69 hükmünde ‘’çalışma süresi en çok 45 saattir.’’ hükmü bulunmaktadır. Sözleşme ile 45 saatten daha az bir çalışma süresi kararlaştırılabilecektir. Ancak, 45 saatten fazla süreli bir çalışma ise sözleşme ile belirlense dahi 45 saatten fazla olan kısım bakımından fazla çalışma yapıldığı kabul edilecektir.
Kural olarak çalışanlar 45 saatten fazla yaptıkları çalışmalar için fazla mesai ücretine hak kazanmakta iken kimi durumlarda ise işçiler bu duruma muvafakat gösterebileceklerdir. İlgili düzenlemeye göre işveren, işçinin fazla çalışmaya ilişkin muvafakatini sözleşmenin yapılması esnasında veya fazla çalışma ihtiyacı ortaya çıktığında alabilecektir. Ancak burada dikkat etmek gereken husus ise işçinin fazla çalışma için verdiği muvafakati geri alabileceğidir. İşçinin bu muvafakati 30 gün sonra hüküm doğuracaktır.
Sonuç olarak, yabancı çalışanların çalışa süreleri bakımından da 4857 Sayılı Kanun ve sair mevzuatlarda ayrıca bir hüküm bulunmamakta olup yer verdiğimiz hükümler gereği yabancı çalışanların çalışa sürelerine ilişkin uygulanacak hükümler de genel kurala tabi olacaktır.
Yabancı Çalışanların Fazla Mesai Ücretine Hak Kazanması
Yabancı çalışanların fazla çalışma yapması ve fazla çalışma sonrası hak kazandıkları ücret konusunda ilgili mevzuatlarda ayrıca hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu hususta 4857 Sayılı İş Kanunu’na tabi olan yabancı çalışanların fazla mesai ücreti hesaplamaları da ilgili hükümlere göre hesaplanacaktır.
4857 Sayılı Kanun’da düzenlenen hali ile haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak nitelendirilmektedir. İş sözleşmesi ile daha az bir çalışma saati belirlendiği durumlarda ise sözleşmede belirtilenden daha fazla yapılan çalışmalar da fazla çalışma ücretine hak kazanacak türden çalışmalardır.
Fazla mesainin hesaplanmasında ise çalışanın sözleşmesinde belirlenen çalışma süresi 45 saatten az ise çalışan fazlaca çalıştığı sürelerin 45 saate kadar olan kısmı için ücrete saatlik ücretin %25 artırımlı şekli ile hak kazanacaklardır. 45 saati aşan kısım için ise %50 oranında artırımlı şekilde fazla mesai ücretine hak kazanılmaktadır.
Sonuç olarak, yabancı çalışanlar için de fazla mesai hesaplamaları 4857 Sayılı Kanun’da belirtilen düzenlemelere tabi olacak şekilde yapılacak olup yabancı çalışanlar için önem arz edecek bir husus bulunmamaktadır. Fazla çalışma ücretlerine uygulanacak zamanaşımı da yine 4857 Sayılı İş Kanunu’nda belirtilen 5 yıllık zamanaşımıdır.
Yabancı Çalışanların Emekliliği
Yabancı çalışanların Türkiye’de emekli olması hususunda herhangi bir farklı düzenleme bulunmamaktadır. Yabancı çalışanlar da tıpkı Türk çalışanlar gibi Türkiye’de emeklilik halinden faydalanabileceklerdir. Türkiye’de emeklilik için aranan şartlar ise erkeklerde 58, kadınlarda 60 yaşın doldurulması ve 7200 prim gününe ulaşılmasıdır.
Yabancı Çalışanların Sigortalılık Bakımından Durumu
Çalışma izni bulunan yabancıların Türkiye’de çalışırken sigortalarının yapılması da genel düzenlemeye tabi olup zorunlu tutulmuştur. Yatırılacak primler ve sigortalılığın sağladığı haklardan yararlanma konusunda kanunen yabancı işçiler ile Türk vatandaşı işçiler arasında bir ayrım bulunmamaktadır. Nitekim, sigortalılıkta geçen süreler ve yatırılacak primler ile emekliliğe hak kazanma noktasında da yabancı çalışanlar için herhangi bir ayrım bulunmadığını yukarıda belirtmiş bulunmaktayız.
Yabancı çalışanlar bakımından dikkat edilmesi gereken bir husus ise Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin “Sigortalılığın Başlangıcı ve Bildirim Yükümlülüğü” başlıklı 11’inci maddesinin 3/e fıkrasında düzenlenen ‘’çalışma izin belgesindeki izin başlangıç tarihinden itibaren 30 gün içinde ya da çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihi ile çalışma izni tarihinin farklı olması halinde çalışma izin belgesinin işverene tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna sigortalılığın başladığının bildirilmesinin zorunludur’’ hükmüdür. Bu hükme aykırı olarak süresinde veya hiç yapılmayan bildirimlerde hem işveren hem işçi idari para cezası ile karşı karşıya kalabilecektir.
Yabancıların sigortalılıkları hususunda hem genel düzenleme olan 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanununun 22. maddesi uygulama alanı bulacakken aynı zamanda Uluslararası İşgücü Kanunu Uygulama Yönetmeliği’nin 25. maddesi de uygulama alanı bulacaktır. Uluslararası İşgücü Kanunu Uygulama Yönetmeliği’nin 25. maddesi gereği belirtmek gerekir ki yurtiçinden yapılan çalışma izni başvurularında çalışma izninin başlangıç tarihinden itibaren 30 gün içerisinde çalışmaya başlamak zorunluluk olarak belirtilmişken, yurtdışından yapılan başvurularda ise yurda giriş tarihinden itibaren 30 günlük süre öngörülmüştür.
Yabancı Çalışanların Çalışma Koşullarında Esaslı Değişikliğe Rıza Göstermeme Durumu
4857 Sayılı Kanun’un 22. maddesinde düzenlenen çalışanların çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılması yabancı çalışanlar için de uygulama alanı bulan bir düzenlemedir. Nitekim, bu husus hakkında yabancılar için ayrıca bir hüküm bulunmazken aynı zamanda madde hükmünde de herhangi bir sınırlandırma bulunmamaktadır.
İlgili Kanun maddesinde ‘’işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da iş yeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek sureti ile yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından 6 işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.’’ denilerek net bir şekilde çalışma koşullarında esaslı değişikliğin ne şekilde yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Madde metnine göre belirtmek gerekir ki çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılması işçinin rızasına bağlı olup işçi gayet tabi şekilde rıza göstermeme hakkına sahiptir. İşçinin değişiklikleri ret kararı ise tek başına işveren için fesih sebebi olmamakla birlikte eğer işveren değişikliği yapma konusunda haklı ise ve işçi değişikliği kabul etmiyorsa bu durum işveren tarafından fesih için geçerli neden niteliğinde olacaktır.
Yabancı Çalışanların İşsizlik Sigortasından Yararlanma Durumları
SGK’nın yabancı çalışanların sigortalılığına ilişkin güncel olarak yayınladığı kimi bültenleri bulunmakta ve buradan merak edilen sorular cevaplanmaktadır. SGK konuya dair bir bülteninde işsizlik sigortasına yabancı çalışanların hak kazanması ile ilgili olarak da ‘’işsizlik sigortasını kazanma şartlarını sağlayan yabancı çalışanların Kurum’a başvuru yaparak işsizlik sigortasından yararlanabileceği’’ belirtilmiştir. İşsizlik sigortası kapsamında İŞKUR tarafından belirlenerek verilen işsizlik ödeneği için de herhangi bir fark bulunmamakta olup yabancı çalışanlar da işsizlik ödeneğine hak kazanabilmektedirler.
Sigortalılıkta ve işsizlik vb. gibi ortaya çıkan durumlarda SGK veya diğer kamu kurumlarınca çalışanlara birtakım hak ve imkanlar tanınmakta olup görüldüğü üzre bu tarz durumlar bakımından da yabancı çalışanlar ayrı tutulmamış ve genel düzenlemeye tabi olmuşlardır.
Yabancı Çalışanların Eşitlik Hakları
Eşitlik hakkı pek çok Kanun ve Uluslararası Andlaşma ile hüküm altına alınmış olup İş Hukuku bakımından ise bu hususta ayrıca düzenlemeler de bulunmaktadır. Nitekim, Anayasa’nın 10. maddesinde ‘’herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.’’ Şeklinde hüküm altına alınan eşitlik hakkı 4857 Sayılı İş Kanunu ile de İş Hukuku bakımından düzenlenmiştir.
4857 Sayılı İş Kanunu 5. maddesinde ‘’iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz’’ hükmü bulunmaktadır. İlgili madde ve Anayasal düzenlemeler birlikte değerlendiğinde Türk Hukuk Sisteminde yabancı çalışanlar için ayrımcılık yasağı ve eşitlik hakkı net bir şekilde düzenlenmiştir.
İş Hukuku bakımından İş Kanunu 5. maddesine aykırı olacak yapılan ayrımcılık, hem işçi için haklı nedenle fesih sebebi olarak belirtilmekte hem de işçi lehine ayrımcılık tazminatına hak kazandırmaktadır.
Yabancı Çalışanların Geçici İş İlişkisi ve Alt İşverenlik İlişkisi İle Çalışmaları
4857 Sayılı İş Kanunu’nda düzenlenen geçici iş ilişkisi ve alt işverenlik ilişkisinin yabancı çalışanlar bakımından herhangi bir özel etkisi bulunmamaktadır. Nitekim, hem 4857 Sayılı Kanun hem de UİK’de bu durum yabancılar açısından özel bir düzenlemeye tabi tutulmamıştır. Bu noktada yabancı çalışanların ve işverenlerin dikkat etmesi gereken durum çalışma izninin süresidir.
Nitekim, çalışma izni eğer süreli alınıyorsa işçi yine bu süre sınırı ile sınırlı kalacak ve geçici işveren veya alt işveren yanında çalışması için ayrıca çalışma izni alınmasına ihtiyaç duymayacak şekilde mevcut çalışma izni süresi bitimine kadar çalışabilecektir.
Bu konuda bir diğer değinilmesi gereken durum ise; geçici işveren veya alt işverenin işkolunun yabancı çalışanların yasaklı olduğu bir işkolunda olmaması ve yabancı çalışanın yasaklı mesleklerde iş görmemesidir.
İş Yeri Devrinin Yabancı Çalışanların Çalışma İznine Etkisi
İş yerinin devri hususunda da yabancı çalışanlar için ayrıca düzenleme bulunmamakla birlikte iş yeri devrinin yabancı çalışanın iş akdine olan etkisi 4857 Sayılı Kanun’daki genel düzenlemeden herhangi bir farklılık teşkil etmemektedir.
İş yeri devrinin yabancı çalışanlar üzerindeki etkisi ise çalışma izni hususundadır. İş yerinin devrinde mevcutta bulunan çalışma izinlerinin nasıl etkileneceğine yönelik herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, sonuç olarak iş yeri devri, birleşme, devralma, tür değiştirme gibi durumların sonucunda çalışanların işveren değişikliğini meydana getirmektedir.
İşveren değişikliği ise yabancı çalışanın yeniden çalışma izni almasını gerektirmektedir. Bu nedenle İş Hukuku bakımından iş yeri devrine ilişkin düzenlemelere tabi olan durumlarda yabancı çalışanların tekrardan çalışma izni başvurusu yapması gerektiğini söylemek mümkündür. Dikkat edilmesi gereken bir husus da, iş yeri devrolan yabancı çalışanın çalışma izni uzatma başvurusunda yapılacak uzatma başvurusunun ilk başvuru olarak değerlendirileceğidir.
Yabancı Çalışanların İş Sözleşmesinin Sona Ermesi
Yabancı çalışanlar, iş sözleşmelerinin sona ermesi hususunda da 4857 Sayılı Kanun’un ilgili hükümlerine tabidirler. Bu hükümlere göre iş akdinin haklı nedenle veya haklı neden olmaksızın feshedilmesi durumunda ortaya çıkacak tazminatlar, işe iade başvuruları gibi hususlarda 4857 Sayılı İş Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Geçerli nedenle fesih halleri ve iş güvencesi hususunda da yukarıda bahsettiğimiz üzere yine yabancı işçiler için ayrıca bir özel hüküm bulunmamakta; geçerli nedenle fesih halleri, işe iade, işe iadeden kaynaklı tazminatlar gibi hususlar Kanunda düzenlenen genel haliyle uygulanacaktır.
Bu noktada dikkat etmek gereken husus, yukarıda açıklandığı üzere çalışma izninin niteliğidir. Nitekim Yargıtay kimi kararlarında çalışma izninin süreli olduğu durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için objektif nedenin var olduğuna hükmetmektedir. Bu hallerde eğer yabancı çalışan ile iş sözleşmesi belirli süreli şekilde yapılırsa yine İş Kanunu genel hükümlere göre yabancı çalışanın iş güvencesi kapsamında olması mümkün olmayacak aynı zamanda yabancı çalışan ihbar tazminatına da hak kazanamayacaktır.
İş sözleşmesinin bu şekilde belirli süreli yapıldığı hallerde işveren tarafından yapılacak haksız fesihlerde yabancı çalışan, boşta geçen süreye ilişkin tazminat hakkına sahip olacaktır. Başka bir anlatımla yabancı çalışanın çalışma izni yabancı çalışanla yapılacak iş sözleşmesinin türünü belirlediği için iş akdinin feshi de iş sözleşmesinin türüne göre değişiklik gösterebilecektir. Ancak, bu husus dışında yabancı çalışanlar hakkında ayrıca bir farklılık oluşturacak düzenleme bulunmamakta; işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fesih sebepleri vb. tüm düzenlemeler 4857 Sayılı İş Kanunu’ndaki genel hükümlere göre belirlenecektir.
Haklı fesih sebeplerinde ise genel düzenlemelere ek olarak yabancı çalışanlar bakımından özellik arz eden bir durum da yabancı kişinin çalışma izni alamaması veya çalışma iznini yenileyememesi haline ilişkindir. Yabancı çalışanın çalışma izni başvurusunun reddedilmesi veya çalışma izin başvurusunun reddedilmesi veya çalışma izninin süresinin bitmesi işçiden kaynaklanan zorlayıcı sebep olacak ve işveren bakımından haklı nedenle fesih hakkı doğuracaktır. Bu şekilde yapılacak bir fesihte işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacak olup işveren için haklı nedenin varlığı kabul edilecektir.
Sonuç
Son dönemde çokça artan yabancı istihdama ilişkin olarak temel uygulama alanı bulan düzenleme 4857 Sayılı İş Kanunu’dur. Kanunun çizdiği genel çerçeveye ek olarak kimi durumlar yabancı çalışanlar için farklılık gösterebilmekte olup farklılık gözüken durumların çoğu yabancı çalışanın çalışma izni ile bağlantılı şekilde ortaya çıkmaktadır.
Nitekim, işçiler ile işverenler arasındaki temel ilişki iş sözleşmesi olup kurulacak iş sözleşmesinin niteliği de yabancı çalışanın çalışma izninin türüne göre değişiklik göstermektedir. Buna bağlı olarak da iş sözleşmesinin türü, uygulanacak hükümlerde farklılık oluşturmaktadır. Kimi durumlarda da çalışma izninin sona ermesi hallerine yönelik olarak birtakım farklı hükümler yabancı çalışanlar için yer almaktadır.
Sonuç olarak, yabancı çalışanlar çalışma izni almak suretiyle Türkiye’de çalışabileceklerdir. Yabancıların yasaklı olmadığı iş kolları ve meslekler dışında bu hususta herhangi bir sınır bulunmamaktadır. Yabancı çalışanların çalışma izni koşulları da UİK ile düzenlenmiş olup yabancı çalışanların işverenleri ile düştüğü uyuşmazlıklarda hem UİK hem de 4857 Sayılı İş Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Kaynakça
C. Aile, Çalışma Ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Uluslararası İşgücü Genel Müdürlüğü – Türkiye’de Çalışan Yabancıların İş Kanunundan Kaynaklanan Hak ve Yükümlülükleri,Gül Setenay Horuztepe.
8361 S. Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun.
6735 S. Uluslararası İşgücü Kanunu.
Dergipark: Türkiye’de Yabancı İşçi Çalıştırılmasının Çalışanlar ve Çalışmayanlar Üzerine Etkileri
Dergipark: Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun.
Barobirlik: Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik.
