(1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;
a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,
b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,
c) Bir kişinin işe alınmasını,
d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını, engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Türk Ceza Kanunu Madde 122 Normunca Korunan Hukuki Değer
Türk Ceza Kanunu (TCK) madde 122 normunca korunan hukuki değer, geçerli hak ve özgürlüklerin korunarak, diğer kişilerin nefret ve ayrımcılık nedeniyle bu haklardan mahrum bırakılmasının önlenmesi, engellenmesidir.
Nefret ve Ayrımcılık Suçunun Unsurları Nelerdir?
Maddi Unsurları
Fail
TCK madde 122 ‘de düzenlenen nefret ve ayrımcılık suçunda fail bakımından sınırlamaya yer verilmemiştir. Suçun failinin kimler olabileceği konusunda madde açık değildir. Herhangi bir kişi suçun faili olabilir. Suç özgü suç niteliği taşımaz, ancak doktrinde farklı görüşler de mevcuttur.
Bir görüşe göre de suç, özgü suç olmamakla birlikte; kendisi adına ya da resmî veya özel bir kurum adına mal veya hizmet sunan herkes bu suçun faili olabilir. Bu görüşlerin ortak noktası, failin kamu görevlisi olması ya da olmamasının bu suç için bir fark yaratmamasıdır. Aksi görüş ise suçun maddi unsurları içinde yer alan davranışlar bakımından, failin ancak işveren, çalıştıran, kamu görevlisi gibi bir sıfata sahip bir kişi olabileceğini savunmaktadır.
Mağdur
TCK uyarınca herhangi bir sınırlama bulunmaksızın gerçek kişiler suçun mağduru olabilir, ancak tüzel kişiler için bazı tartışmalar söz konusudur. Bir görüşe göre; tüzel kişiler yalnızca suçtan zarar gören olmakla bir kamu ya da Özel Hukuk tüzel kişisi eliyle nefret ve ayrımcılık suçu işlendiğinde fail, tüzel kişi adına suçu işleyen gerçek kişi veya kişiler olacaktır.
Hareket
Suçun hareketlerine ilişkin ortak unsur engellemedir. Engelleme, suçun seçimlik hareketlerinde belirtilen hukuki ilişkilerin, ayrımcılıktan kaynaklanan nefret nedeniyle yerine getirilmemesini ifade eder. Madde metninde engelleme ifadesi kullanılmış olmasına rağmen amaçsal yorumla, engelleme dışındaki olumsuz davranışların da bu suçu oluşturmaya elverişli olduğu görülmektedir.
Nefret saikiyle işlenen ayrımcılık suçunun hareket unsurunu dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret saikiyle maddenin 1. fıkrasının a, b, c ve d bentlerinde belirtilen hareketlerin gerçekleştirilmesi oluşturmaktadır.
Bu açıdan bakıldığında, söz konusu suçun oluşabilmesi için tipe uygun haksızlığın maddede sayılan saiklerden en az biriyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, söz konusu suçun sadece maddede sayılan şekillerde gerçekleştirilebilmesi mümkün olduğundan bu suçun bağlı hareketli bir suç olduğu ifade edilebilir.
Ayrıca, söz konusu suçun seçimlik hareketli bir suç olduğunu ve maddede belirtilen seçimlik hareketlerden birisinin yapılmasının suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli olduğu söylenebilir. Seçimlik hareketlerden birden fazlasının yapılması halinde bile yine tek bir suç söz konusu olacaktır.
Netice
Suçun neticesi konusunda iki farklı görüş bulunmaktadır. Doğalcı anlayışa göre; netice, insan davranışının dış dünyada neden-sonuç ilişkisiyle bağlantılı olarak meydana gelen ve hukuk düzeni tarafından cezai yaptırımı gerektiren değişikliklerdir. Bu anlayış, suçları neticeli suçlar (maddi suçlar) ve neticesiz suçlar (sırf hareket suçları, şeklî suçlar, neticesi harekete bitişik suçlar) olarak sınıflandırır.
Hukuki perspektife göre ise netice, bir davranışla hukuki menfaatin veya varlığın ihlali arasındaki ilişkidir ve her suçta bulunur. Bu çerçevede, korunan menfaati tahrip eden suçlar zarar suçları, tehdit eden suçlar ise tehlike suçlarıdır.
Suçun neticesi konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre; bir kişinin kamuya arz edilmiş bir taşınır veya taşınmazın satımının, devrinin, kiralanmasının, bir kişinin kamuya arz edilmiş hizmetten yararlanmasının, işe alınmasının veya olağan ekonomik etkinlikte bulunmasının engellenmesiyle suç oluşur, netice aranmaz. Diğer bir görüşe göre; nefret ve ayrımcılık suçunda engelleme hareketi, gerçekleşmesi gereken bir neticedir. Bu nedenle, bu suç türünde neticenin gerçekleşmemesi durumunda suç oluşmaz.
Suçun oluşması açısından zararın gerçekleşmesi gerekip gerekmediği konusunda da farklı görüşler vardır. Bir görüşe göre; suç engelleme hareketiyle tamamlanır ve zararın gerçekleşmesi aranmaz, bu nedenle suç tehlike suçudur. Diğer bir görüşe göre; engelleme sonucunda zararın gerçekleşmesi suçun varlığı için gereklidir.
Örneğin, bir engelliye işveren tarafından ayrımcılık uygulanması, suçun tamamlanmış olması için engelleme sonucunun gerçekleşmesi gerektiği görüşünü destekler. Bu bağlamda, suçun sırf hareket suçu olduğu ve neticenin gerçekleşmesinin gerekmediği savunulur.
Konu
TCK uyarınca düzenlenen her suçun maddi konusunun olması zorunlu değildir. Suçun tamamlanması için neticenin meydana gelmesi aranmayan sırf hareket (teşebbüs suçları) suçlarında maddi konu bulunmamaktadır. Nefret ve ayırımcılık suçu, sırf hareket suçu olması sebebiyle maddi konu bulundurmamaktadır.
Bu yönüyle nefret ve ayrımcılık suçu soyut tehlike suçları arasındadır.
Manevi Unsurları
Bu suç yalnızca kasten işlenebilen bir suçtur; başka bir ifadeyle bu suçun taksirle işlenebilmesi mümkün değildir. Ancak, genel kast yeterli değildir.
Ayrıca, failin maddede belirtilen seçimlik ve bağlı hareketlerden en az birini nefret saiki ile işlemesi gerekir. 6521 sayılı yasa ile yapılan değişiklik ile ayrımcılık niteliğindeki hareketlerin nefret saiki ile işlenmesi manevi unsur olarak eklenmiş, diğer bir anlatımla bu suç tipinin özel kast (saik) ile işlenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Hukuka Aykırılık Unsuru
Madde metninde ayrımcılık suçunda özel bir hukuka uygunluk sebebine yer verilmemiştir. Doktrinde de genel olarak ayrımcılık suçu bakımından hukuka uygunluk nedeni bulunmadığı kabul edilmektedir.
Nefret ve Ayrımcılık Suçunun Özel Görünüş Biçimleri Nelerdir?
Teşebbüs
Nefret saikiyle işlenen ayrımcılık suçu çalışmada savunulan görüş çerçevesinde neticeli bir suçtur. Bu bağlamda fail maddede sayılan seçimlik hareketleri yapmasına rağmen engelleme neticesi gerçekleşmez ise suçun teşebbüs aşamasında kalmış olduğundan bahsedilebilecektir.
Buradan yola çıkan çoğunluk görüş, suçun ilk etapta suça teşebbüse elverişli görünmemekle birlikte, hareketin parçalara bölünebildiği hallerde teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmektedir.
Örneğin, Hristiyan bir kadının konser alanına Hristiyan olduğu için alınmamasını organizatöre yazılı belge aracılığıyla bildiren mülk sahibinin talimatının organizatöre ulaşmaması teşebbüs sayılır.
İştirak
Söz konusu suç, iştirak bakımından herhangi bir özellik göstermemektedir. Bu bağlamda, suça iştirakin her türlüsü mümkündür.
İçtima
Nefret ve ayrımcılık suçu bakımından içtima hususunda kanunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle, Türk Ceza Kanunu’ndaki genel hükümler uygulama alanı bulacaktır.
Nefret ve ayırımcılık suçu açısından zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkündür. Nefret ve ayırımcılık suçu tek hareketle birçok kişiye karşı aynı anda işlenebilir. Bu duruma örnek olarak; iş yerinde işçi yetkili olan müdürün, kadınlara duyduğu nefret nedeniyle, on kadın işçinin işe alınmasını gerektiren tek bir belgeyi imzalamaması durumu verilebilir.
Ayrıca, nefret ve ayırımcılık suçunun aynı kişiye karşı farklı zamanlarda işlenmesi durumunda da zincirleme suç hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Türk Ceza Kanunu’nun 122. kapsamında ayrımcılık suçunu oluşturan fiil aynı zamanda Türk Ceza Kanunu’nun 117. maddesi kapsamında mağdurun iş ve çalışma hürriyetini ihlal ederse bu durumda Türk Ceza Kanunu’nun 44. maddesine göre failin sorumluluğunun belirlenmesi gerekmektedir.
Ayrımcılık suçunu oluşturan hareket cebir ve tehdit aracılığı ile gerçekleşirse, fail ayrıca tehdit ve cebre ilişkin hükümler kapsamında da sorumlu tutulacaktır.
Nefret ve Ayrımcılık Suçunda Soruşturma ve Kovuşturma Usulü
Nefret saikiyle işlenen ayrımcılık suçu 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasını gerektiren ve re’sen soruşturulup kovuşturulan bir suç tipidir. TCK madde 61/1-g’ye göre saik, temel cezanın belirlenmesi aşamasında dikkate alınabilecektir.
Bu bağlamda, saikin unsur olarak kabul edilmediği suçlarda temel cezanın belirlenmesi bakımından failin saiki önem arz edebilecekken, suçun unsuru olarak belirtilen durumlarda ise saikin temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınamayacağı kabul edilmektedir. Kanun’daki düzenlemede nefret saikine unsur olarak yer verildiğinden dolayı temel cezanın belirlenmesinde failin saiki dikkate alınmayacaktır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 253. maddesine göre uzlaşma, kural olarak takibi şikayete bağlı suçlar için kabul edilmiştir. Ayrıca, 253. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın bazı suçların da uzlaşmaya tabi olacağı belirtilmiştir.
Bu suçlar içinde TCK madde 122’ye yer verilmediğinden dolayı nefret saikiyle işlenen ayrımcılık suçu bakımından olarak uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı söylenebilir.
TCK’nın 75. maddesinde düzenlenmiş bulunan ön ödeme kurumu kural olarak uzlaşma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, yalnız adli para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı altı ayı aşmayan suçlar bakımından mümkündür.
Nefret saikiyle işlenen ayrımcılık suçu için öngörülen hapis cezasının üst sınırı üç yıl olduğu için ve kanunda ön ödeme yoluna gidilebileceğine ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmediğinden dolayı bu suç bakımından ön ödeme hükümleri uygulanamayacaktır.
Bu suç bakımından özel bir soruşturma ve kovuşturma usulü öngörülmemiştir.
Nefret ve Ayrımcılık Suçunda Yetkili ve Görevli Mahkeme
Nefret ve ayırımcılık suçunda ise kanunda şikâyet şartı bulunmamaktadır. Yani, nefret ve ayırımcılık suçunun soruşturma ve kovuşturması yetkili makamlarca re’sen yapılmaktadır.
Nefret ve ayırımcılık suçu için 122. maddede belirtilen ceza 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıdır. Söz konusu suça uygulanacak cezanın üst sınırı da dikkate alındığından nefret ve ayırımcılık suçu bakımından yargılama yapmakla görevli mahkeme Asliye Ceza Mahkemesi’dir. Yetkili mahkeme ise Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 12. maddesine göre suçun işlendiği yerin mahkemesidir.
Kaynakça
Av. Ahmet EKİN & Stj. Av. Ezgi YÜCEL – Nefret ve Ayrımcılık Suçu (TCK.m.122)/ 29 Temmuz, 2021.
Hakemli Makale NEFRET VE AYRIMCILIK SUÇU (TCK M.122) – Yrd. Doç. Dr. Uğur ERSOY / CHD Ağustos 2017, Sayı: 34.
Artuk, M. Emin / Gökcen, Ahmet / Yenidünya, A. Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 15. Baskı, Ankara, 2015.
TÜRK CEZA KANUNU’NDA NEFRET VE AYRIMCILIK SUÇU, Yüksek Lisans Tezi – Gökçe SERİM / Ankara, 2020.
