Ticari hacmin gelişmesi ve piyasada yeni aktörlerin faal hale gelmesi; gerek tüzel gerek gerçek kişiler arasındaki ilişkilerin daha kapsamlı ve çetrefilli hale gelmesine sebebiyet vermiştir. Ticari işlerin devamlılığına istinaden, bu ticari ilişkilerin tarafları ticari hayatın bir gerekliliği olarak kendilerine ait en küçüğünden en önemlisine kadar şirketin en önemli değerlerinden olan ticari sırları ve bilgileri paylaşmak durumundadırlar.
Ancak, yüksek işletmesel öneme haiz ticari sırların herhangi bir koruma yoluna başvurmaksızın başkaca bir kişiye ifşa edilmesi düşünülemez. “Gizli bilgi” olarak nitelendirilen bu bilgi ve belgelerin korunması ve üçüncü kişiler ile paylaşılmasını engellemek amacıyla, yaygın olarak taraflar arasında Gizlilik Sözleşmesi imzalanmaktadır. Bu makalede ise gizlilik sözleşmesinin uygulamada ne şekilde karşımıza çıkabileceği ve gizlilik sözleşmelerinde dikkat çeken unsurlar açıklanıyor olacaktır.
Gizlilik Sözleşmesi
Gizlilik Sözleşmesi ana hatlarıyla iki veya daha fazla taraf (İfşa edenler – Alıcılar) arasında paylaşılan bazı bilgilerin korunması amacıyla düzenlenmiş, hukuken bağlayıcılığı olan bir sözleşme olarak tanımlanabilir. Türk Hukuku’nda “Gizlilik Sözleşmesi” olarak kendine yer edinmiş kavram; Anglo-Amerikan hukukunda Non-Disclosure Agreement (“NDA”) olarak karşılık bulmaktadır.
Söz konusu terim, Türkçe’ye tam olarak aktarılmamış olup, NDA teriminin karşılığını daha çok “ifşa etmeme” ifadesi vermektedir. Ancak, terimlerin kullanış kolaylığı açışından Türk Hukuku’nda uygulama da NDA terimi Gizlilik Sözleşmesi şeklinde kullanılmaktadır.
Bu noktada önemle belirtmek isteriz ki; bir sözleşmenin gizlilik sözleşmesi olarak değerlendirilebilmesi için “Gizlilik Sözleşmesi” olarak adlandırılması gibi hukuki bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu anlamda, aslen gizlilik sözleşmesi mahiyetinde olan sözleşmeler başkaca bir isimle düzenlenip; tarafları ağır gizlilik yükümlülükleri altına sokabilir.
Gizlilik Sözleşmeleri ve buna ait hükümler, sadece ayrı bir sözleşme formatı olarak karşımıza çıkmamakta, aynı zamanda ticari ilişkinin dayandığı esas sözleşme metninde de gizlilik hükümlerine yer verilmektedir. Ancak, bu gizlilik sözleşmesi veya esas sözleşmelerin içerisine derç edilmiş gizlilik hükümleri “standart/matbu” bir metin olarak değerlendirilmemelidir.
Keza bu hükümler uyarınca ağır cezai müeyyideler öngörülmekte ve farkına varılmaksızın yapılan minör ihlaller yüksek sözleşmesel cezaların ödenmesine sebebiyet verebilmektedir. Netice itibariyle, gizlilik yükümlülüğüne aykırı davranan tarafın; gerek sözleşmesel gerek haksız fiil sorumluluğu doğacaktır.
Sözleşmenin uzunluğu, yüklenen sorumluluklar ve taahhütler açısından daha ağır olduğu anlamına gelmemektedir. Bu doğrultuda, sayfa sayısına bakılmaksızın gizlilik hükümleri iyice incelenmeli, yükümlülük ve taahhütler eksiksiz biçimde anlaşılmalıdır.
Gizlilik Sözleşmesi, ifşa edilen ticari sır ve bilgilerin korunması bakımından en emin yol olduğundan günümüzde en basit ticari ilişkide dahi Gizlilik Sözleşmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Bu kapsamda, Gizlilik Sözleşmesinin düzenlenmesi çok daha olağan bir hale gelmiştir.
Ancak, günümüzde Gizlilik Sözleşmesinin özellikle gerekli görüldüğü haller arasında M&A (“Birleşme ve Devralma”) yer almaktadır. Bu doğrultuda; potansiyel alıcıya, işleme konu şirketle alakalı risk analizlerinin, finansal tabloların, pazarlama stratejilerin, malvarlığı değerlerinin paylaşılması örnek verilebilir. Bu tarz işlemlerin tarafları, ifşa edilen bilgilerin korunması amacıyla Gizlilik Sözleşmesi akdetmektedirler.
Gizlilik Sözleşmesinin Temel Fonksiyonu Nedir?
Esasen bakıldığında; Gizlilik Sözleşmeleri, gizli bilgi olarak tanımlanan bir bilginin ifşa edilmemesi ve gizli bilgiyi tarafların arasındaki ilişkiden başkaca bir amaçla kullanılmaması olmak üzere iki ana yükümlülükten oluşmaktadır.
İlk yükümlülük, alıcının yedinde bulunan gizli bilginin sadece gizli tutulmasını değil, aynı zamanda bu bilginin gizli kalmasını sağlamak için gerekli önlemlerin alınması yükümlülüğünü de kapsamaktadır. Keza bir bilginin başkasıyla alenen paylaşılmamış olması, alıcının gizlilik yükümlülüğünü yerine getirdiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Gizli bilginin mevcut olduğu database’in (veritabanı) korunmasız olması, örneğin; üçüncü kişilerin “hackleme” suretiyle bilgisayara erişim sağlayabilmesi ve bunda alıcının bir kusurunun tespit edilmesi hâlinde de gizlilik yükümlülüğüne aykırılık söz konusudur.
İkinci yükümlülük ise, tarafların aralarında bulunan mevcut ilişkiden dolayı elde ettiği bilgilerin başkaca bir amaçla kullanılmaması, bu bilgilerden dolayı kendine veya bir başkasına menfaat sağlamaması ve bu bilgileri kullanarak ifşa eden tarafa bir zarar vermemesi şeklinde açıklanabilir. Burada belirtilmesi gerekir ki; gizlilik yükümlülüğü, sözleşmesel bir borç da olduğu için, gizli bilgilerin kullanılmasının, ifşa eden taraf nezdinde bir zarar doğurmaması alıcının herhangi bir yaptırımla karşılaşmayacağı anlamına gelmemektedir.
Gizlilik Sözleşmesinin Elzem Hükümleri Nelerdir?
I. Taraflar Kimlerdir?
Taraflar basitçe, İfşa Eden ve Alıcı şeklinde ayrılabilir. İfşa eden taraf, kendisine ait bilgiyi paylaşan, Alıcı ise gizli bilgi mahiyetindeki bu bilginin yönlendirildiği kişidir.
Taraflar ile ilgili dikkat edilmesi gereken iki husus vardır: İlk olarak, Gizlilik Sözleşmesi’nde Gizli Bilgi’nin Alıcının çalışanları veya danışmanları ile paylaşmaması ya da paylaşılacak ise İfşa Eden’in onayına sunulması yönünde hüküm konulabilir. Bu doğrultuda, Alıcı yine yanında çalışan kişilerinde Gizlilik Sözleşmesi’nde yer alan yükümlülüklere riayet etmesini sağlamak zorundadır. İkincisi ise Alıcının da hukuken bu kişilerin Gizlilik Sözleşmesi kapsamındaki bilgileri paylaşması halinde sorumluluğu olacağıdır.
II. Mevzubahis “Gizli Bilgi” Nedir?
Taraflar arasında ifşa edilen ve edilecek olan kamuya mal olmamış her türlü fikir, proje, buluş, iş, metot, ilerleme ve patent, telif hakkı, marka, ticari sır ya da diğer yasal korunmaya konu olan ya da olmayan her türlü yenilik ve çalışma esnasında öğrenilecek yazılı veya sözlü veya elektronik ortamda açıklanan her türlü hukuki, ticari, mali, teknik bilgiler ve konuşma bilgileri gizli bilgi olarak kabul edilebilir.
Gizli Bilgi, Gizlilik Sözleşmesinin esasını teşkil ettiğinden kapsam ve çerçevesinin açıkça çizilmesi tarafların yükümlülüklerinin belirlenmesinde hayati önem taşımaktadır. Ne var ki, Gizli Bilgi’nin kapsamını belirlemek tarafların tasarrufunda olduğu için bu kapsam belirlenirken taraflar kendi menfaatlerini gözetecek şekilde hareket etmelidirler. Şöyle ki; İfşa eden taraf Gizli Bilgi’nin kapsamını geniş tutmaya çalışacak, Alıcı ise fazla yükümlülükten kurtulmak adına kapsamı daraltmaya çalışacaktır.
Keza sözlü bir şekilde veya bir konuşma esnasında elde edilen bilgilerin gerek alıcıya aktarıldığın ispatının güç olması gerek ise Alıcı’nın yükümlülüğünü sınırlandırmak istemesi uygulamada Gizli Bilgi kapsamının sadece yazılı belgeler veya elektronik veri bankalarında paylaşılan belgeler ile sınırlandırılması yoluna başvurmaya sebebiyet vermektedir.
III. Süre Ne Kadardır?
Gizlilik Sözleşmesi taraflar arasında belirli bir süre geçerli olacak şekilde düzenlenebileceği gibi süresiz de olabilir. Süre hususuna ilişkin olarak, sözleşme konusu Gizli Bilgi’lerin ne kadar süreyle gizli kalması gerektiği önem arz etmektedir. Yine de, her şekilde sözleşmenin süresinin belirlenmesinde piyasa durumu, tarafların faaliyet alanı gibi birçok etken söz konusu olabileceği gibi asli değişken tarafların iradesidir.
IV. Kapsam Dışı Durumlar Nelerdir?
Elde edilen her bilginin Gizli Bilgi addedilerek Alıcı’ya gizlilik yükletilmesi olağan karşılanamayacağı gibi hakkaniyete de aykırı olacaktır. Genel olarak, aşağıda yer alan matbu haller sonucunda ifşa edilen bilgiler Gizli Bilgi olarak kabul edilmediğinden ifşa edilmesi de Alıcı nezdinde bir sorumluluk doğurmayacaktır.
Genel olarak gizlilik kapsamı dışında bırakılan haller:
İfşa edildiği esnada veya öncesinde kamuoyu tarafından bilinen bilgiler,
İleriki tarihte kamuoyuna Sözleşme ihlal olmaksızın ve taraflara kusur atfedilmeksizin mal olan bilgiler,
Herhangi bir gizlilik taahhüdü altında bulunmadan önce Alıcı’nın yedinde olan bilgiler,
Yürürlükte olan kanun ya da düzenlemeler ya da verilmiş olan bir mahkeme kararı, idari emir gereğince hukuken açıklanması zorunlu bilgiler,
Gizlilik yükümlülüğü olmayan başkaca bir kişiden edinilen bilgiler.
Yukarıda yer alan durumlarda Alıcı’dan bu bilgileri gizli tutması beklenemeyeceği gibi bu bilgilerin ifşa olması halinde, İfşa Eden kişinin de herhangi bir talebi olamayacaktır. Taraflar pek tabi ki kendi iradeleri nezdinde, kapsam dışı kalacak hususları genişletebilir.
Ancak, her ne kadar kapsam dışı bırakılsa da; görüldüğü üzere, Alıcı’nın bu bilgilerin kendisi tarafından ifşa edilmediğini veya kendisi tarafından ifşa edilse dahi bu bilgilerin İfşa eden tarafından sağlandığı gibi hususları ispat etmesi gerekecektir.
V. Sonuç
Yukarıda bahsi geçtiği üzere, Gizlilik Sözleşmeleri uygulamada sıkça karşımıza çıkmaktadır. Her ne kadar standart hükümler ihtiva ettiği düşünülse de, Gizlilik Sözleşmesinin veya gizlilik hükümlerini ihlali Alıcı nezdinde gerek sözleşmesel gerek haksız fiil anlamında sorumluluk doğuracaktır.
Bu doğrultuda sözleşme ve buna yönelik hükümler düzenlenirken öncelikli olarak hükümlerin kapsamı ve tarafların yükümlülükleri yüksek özen ile kaleme alınmalıdır.
