MGC Legal ekibinin kaleme aldığı işbu “Sanal Paranın Hukuki Boyutu” başlıklı makalemizi okumanıza sunarız.
Sanal Para Nedir?
Sanal paranın tanımını yapmak için, öncelikle elektronik paranın kapsamından bahsetmekte fayda bulunmaktadır. Zira sanal para, elektronik paranın bir çeşidini oluşturmaktadır.
Avrupa Birliği’nin 2009/110 sayılı Elektronik Para Kuruluşlarının Kurulması, Faaliyetlerinin Sürdürülmesi, Denetim Direktifi’nin[1] 2. maddesinde elektronik para şöyle tanımlanmaktadır:
“Elektronik para, 2007/64 sayılı Avrupa Birliği Direktifi’nin 4. maddesinin 5 numaralı cümlesinde tanımlandığı üzere, ödeme işlemlerinin yerine getirilmesi için fon sağlanması amacı ile çıkarılmış ve onu çıkaran haricinde gerçek ve tüzel kişi tarafından kabul edilen, manyetik olanlar da dahil elektronik olarak onu ihraç edene karşı bir taleple temsil edilmek üzere depolanmış parasal değerdir.”
Sanal para da elektronik para da dijital biçimde olmakla birlikte; aralarında hesap birimi bakımından farklar bulunmaktadır. Nitekim Elektronik Parada Euro, Dolar, Türk Lirası gibi yasal tedavülü bulunan para birimleri hesap birimlerini oluştururken; sanal parada Bitcoin gibi yasal tedavülü bulunmayan para birimleri kullanılmaktadır. Bu nedenle, elektronik para yasal olarak düzenlenmişken sanal para birimleri sanal topluluk içinde kabul edilen ve kanuni düzenlemesi bulunmayan para birimlerini içermektedir. Elektronik paranın arzı sabit olup itibari değeri garanti edilmiştir; sanal parayı ise finansal alan dışı özel kişiler çıkarmakta ve paranın arzı onu çıkaranın kararına bağlı olduğundan sabit değildir. Dolayısıyla sanal parada operasyonel, hukuki açıdan ve tedavül kabiliyeti bakımından riskler bulunmaktadır.[2]
Yukarıdaki hususlar göz önünde bulundurulduğunda, özelliklerinde önemli değişiklikler olması halinde tanımının da değişeceği kabul edilmekle birlikte, sanal para kısaca Avrupa Merkez Bankası tarafından “düzenlemesi olmayan, onu geliştirenler tarafından çıkarılan ve kontrol edilen ve belli bir sanal çevre içinde kabul gören dijital para” şeklinde tanımlanmaktadır.[3]
Sanal para iki şekilde elde edilebilir:
Önceden belirlenmiş olan kur üzerinden gerçek paranın sanal paraya dönüştürülmesi ve gerçek parayla sanal para alınması,
Kullanıcıların ellerindeki elektronik para birimleri birikimlerini özel aktivitelerle artırması.[4]
Sanal para birimleri üç şekilde gruplandırılmaktadır:
Kapalı Sistem Sanal Para Birimleri: Gerçek hayatla bağlantısı bulunmayan, sadece bir oyun içerisinde kazanılan ve kullanılabilen para birimleridir.[5]
Tek Yönlü Akışa Sahip Sanal Para Birimleri: Gerçek paranın sanal paraya dönüştürüldüğü fakat sonradan sanal para biriminin gerçek paraya dönüştürülmesinin mümkün olmadığı sistemdir.[6]
İki Yönlü Akışa Sahip Sanal Para Birimleri: Gerçek paranın sanal para birimine dönüştürülebildiği ve istendiği takdirde sanal paranın tekrar gerçek para birimine dönüştürülebildiği sistemdir.[7]
İşbu araştırmanın konusu olan iki yönlü akışa sahip sanal para birimlerinden Bitcoinin, elektronik ticaretin yükselişi ve teknolojideki ilerlemeler neticesinde büyük yankı uyandırması dolayısıyla, çalışmada bu para birimlerinin avantaj ve dezavantajları ile uygulamaları incelenmektedir.
Bitcoinin Tanımı ve Hukuki Boyutu
Bitcoin, çalışma prensibi kriptografi[1] yöntemine dayanan ilk kripto para birimidir.[2] Bitcoini bulan kişinin gerçek kimliği hala bilinmemekle birlikte 2009 yılında takma adı Satoshi Nakamoto olan kişi tarafından denkler-arası[3] elektronik para transferi başlatılmıştır. Burada para arzı hiçbir merkezi otorite tarafından yapılamamakta ve takip edilememektedir.[4] Bitcoinin tanınırlığı gün geçtikçe artmakta ve en tercih edilen sanal para birimi haline gelmektedir.[5] Bitcoinde herhangi bir merkezi aracı kuruluş bulunmadığından ve herhangi bir gerçek para birimine bağlı olmadığından kur pazardaki arz ve talebe göre şekillenmektedir.
Bitcoin ile gerçek para arasında transfer yapabilmek için çeşitli platformlardan yararlanılmaktadır,[6] bunlardan Mt. Gox, Bitstamp ve BTCN öne çıkan değişim platformları olup; Mt. Gox şirketi 2014 yılında iflas etmiştir.[7] Gerçek paranın Bitcoin’e çevrilmesinin yanı sıra, kullanıcılar ürün ve hizmet satarak veya mining[8] işlemi ile Bitcoin elde edebilmektedirler. Bununla birlikte, Bitcoin kullanabilmek için kullanıcılar bilgisayarlarına açık kaynak yazılımı indirir ve satın aldıkları Bitcoinler dijital cüzdanlarında saklanır.[9]
Bitcoin’in Kullanımı Nedir? Ve Kullanımında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar Nelerdir?
Bitcoinler kullanıcıların dijital cüzdanlarında saklandığı için öncelikle kullanıcıların bilgisayarlarında sahip olunan Bitcoinlerin güvenliği için anti-virüs programlarının bulunması veya yedekleme işlemlerinin yapılması gerekmektedir. Bununla birlikte, Bitcoin kullanıcıları sahip oldukları açık anahtar ve özel anahtarını bir dosyada saklamakta olup; bu dosyaların silinmesi/kaybolması halinde yine güvenlik zafiyetinden söz edilecektir.
Bitcoin işlemleri yüksek seviyede şifreleme ile korunmakta olup; dijital cüzdanı korumak için gerekli prosedüre uyulduğu takdirde dolandırıcılığa karşı güçlü bir koruma sistemi söz konusu olur.[10] Bununla birlikte, Bitcoin transfer işlemlerinin geriye alınması mümkün olmayıp hatalı yazılmış bir adrese para gönderilmesine de sistem izin vermemektedir.[11]
Sağladığı güvenlik önlemlerine rağmen, Bitcoin sistemi siber saldırılara maruz kalma tehlikesini de taşımaktadır.[12] Yine bir başka finansal eleştiri ise, gerçek para birimlerinin Bitcoine çevrilmesinin mümkün olmasına rağmen Bitcoinin tekrar gerçek paraya çevrilmesinin ancak Bitcoin talebi olan bir kullanıcı olması halinde mümkün olmasıdır. Buna ek, olarak sistemden tamamen çıkmak istenildiğinde, likidite azlığı sebebiyle bunun mümkün olmayacağı da muhtemeldir. Dolayısıyla Bitcoin’in bir nevi saadet zinciri olduğu, hukuki statüsü ve yasadışı amaçlarla kullanılabilme ihtimali eleştirilmektedir.[13]
Yine Bitcoinin kendi internet sitesinde, Bitcoinin değerinin çok hızlı değiştiği, değişkenliğin (volatilite) yüksek olduğu ve önceden tahmin edilemeyecek şekilde değerinin hızlı arttığı veya azaldığı; bu nedenle kullanıcıların tüm birikimlerini Bitcoin olarak değerlendirmemeleri gerektiğine yer verilmiştir.
Bitcoinin Hukuki Boyutu Üzerine Değerlendirme
Bitcoin, Avrupa Birliği’nin 2009/110 sayılı Elektronik Para Direktifindeki tanım ile Türk Hukuku bakımından 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun’un 3/ç maddesindeki tanıma uymamaktadır, zira burada belirlenen kriterleri tam anlamıyla karşılamamaktadır. Çünkü 6493 sayılı Kanun uyarınca (Avrupa Birliği Direktifi’ne paralel olarak) elektronik para ihraç eden kuruluş tarafından kabul edilen fon karşılığı ihraç edilme kriteri düzenlenmiştir. Buna karşıt olarak, Bitcoinde mining işlemi ile kullanıcıların kendilerinin ihraç etmesinin önü açılmıştır. Nitekim Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu‘nun (BDDK) 25.11.2013 tarihli açıklaması ile Bitcoinin 6493 sayılı Kanunun kapsamına girmediği açıkça belirtilmiştir.[14]
Sanal para birimlerinde coğrafi bir sınır olmamakla birlikte yargılama yetkisi ile ilgili açık düzenlemelerin olmadığı durumlarda hangi kuralların uygulanacağını tespit etmek zorlaşmaktadır. Bu durum sanal paranın tercih edilme sebeplerinden biri olmasına rağmen resmi banka kuruluşları ve kanun koyucular işleme dahil olmadığından ekonomik suçların işlenmesinde kullanılabilmektedir.[15]
Özellikle para aklama, dolandırıcılık ve terörist grupların finansmanının sağlaması gibi ekonomik suçların işlenmesinde kullanılabilmektedir. Örneğin, bir uyuşturucu satıcısı internette Bitcoin karşılığı satış yapıp bu para ile kumar sitesinde oyun oynayabilir, kumar sitesi üzerinden gerçek para birimine çevirebilir ve ödeme işleme merkezi vasıtası ile parayı bir banka hesabına aktararak para aklama suçunu gerçekleştirebilir; veya aynı işlemi dolandırıcılık ya da terörizm finansmanı için de gerçekleştirebilir.
Suç gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun
Kanunun ‘Tanımlar’ başlıklı 2. maddesinde, “suç geliri: suçtan kaynaklanan malvarlığı değeri” olarak; “yükümlü: bankacılık, sigortacılık, bireysel emeklilik, sermaye piyasaları, ödünç para verme ve diğer finansal hizmetler ile posta ve taşımacılık, talih ve bahis oyunları alanında faaliyet gösterenler; döviz, taşınmaz, değerli taş ve maden, mücevher, nakil vasıtası, iş makinesi, tarihi eser, sanat eseri ve antika ticareti ile iştigal edenler veya bu faaliyetlere aracılık edenler ile noterler, spor kulüpleri ve Bakanlar Kurulunca belirlenen diğer alanlarda faaliyet gösterenler” olarak tanımlanmış olup; elektronik para üzerinden para aklama işlemi yapılması halinde elektronik paranın da suçtan kaynaklanan malvarlığı değeri kapsamında değerlendirilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır.
Kanun ile, kimlik tespiti, devamlı bilgi verme, bilgi ve belge verme, muhafaza ve ibraz gibi yükümlülüklerini ihlal eden yükümlüler hakkında en az beş bin TL olmak üzere İdari ceza ve bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ön görülmüştür. Bunun yanı sıra aklama ve terör finansmanı suçunun işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunması halinde de 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. maddesindeki usule göre malvarlığı değerlerine el konulabileceği düzenlenmiştir.
Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmelik
Bu Yönetmelik ile 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanunun uygulanmasına yönelik olarak; suç gelirlerinin aklanmasının ve terörün finansmanının önlenmesi amacıyla yükümlüler, yükümlülükler, yükümlülüklere uyumun denetimi, gümrük idaresine açıklama yapılması ve diğer tedbirlere ilişkin usul ve esasların düzenlenmesi amaçlanmıştır. Yine 5549 sayılı Kanuna paralel düzenlemeler içermektedir.
Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun
Kanun ile terörizmin finansmanı suçu “bir halkı korkutmak veya sindirmek ya da bir hükümeti veya uluslararası kuruluşu herhangi bir eylemi gerçekleştirmeye veya gerçekleştirmekten kaçınmaya zorlamak amacıyla, kasten öldürme veya yaralama veya Terörle Mücadele Kanunu kapsamında terör suçu olarak kabul edilen fiiller için veya Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşmelerde yasaklanan ve suç olarak düzenlenen fiiller için” fon sağlanması veya toplanması olarak tanımlanmıştır. Suç olarak düzenlenen fiillerin gerçekleştirilmesinde tümüyle ya da kısmen kullanılması amacıyla veya kullanılacağını bilerek ve isteyerek belli bir fiile ilişkilendirilmeden dahi bir teröriste veya terör örgütüne fon sağlayan veya toplayan kişi, fiili daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
Hapis cezasının yanı sıra malvarlığının dondurulması yaptırımı ön görülmüş ve malvarlığının dondurulmasıyla ilgili alınan kararın gereğini yerine getirmeyen veya yerine getirmekte ihmal veya gecikme gösteren kişilere, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır.
Türk Ceza Kanunu
Yukarıda izah edildiği üzere Türk Ceza Kanunu’nun 282. maddesi de konu ile ilgili düzenleme getirmektedir. Madde ile suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama hakkında yaptırım öngörülmüş olup, yine bu hüküm önünde de elektronik para transferleri ile suç işlenmesinin suç kapsamında sayılmasına ilişkin bir engel bulunmamaktadır. Maddeye göre;
Suçtan Kaynaklanan Malvarlığı Değerlerini Aklama
Alt sınırı altı ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini, yurt dışına çıkaran veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek veya meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla, çeşitli işlemlere tabi tutan kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar asli para cezası ile cezalandırılır.
Birinci fıkradaki suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, bu suçun konusunu oluşturan malvarlığı değerini, bu özelliğini bilerek satın alan, kabul eden, bulunduran veya kullanan kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bu suçun, kamu görevlisi tarafından veya belli bir meslek sahibi kişi tarafından bu mesleğin icrası sırasında işlenmesi halinde, verilecek hapis cezası yarı oranında artırılır.
Bu suçun, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
Bu suçun işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Bu suç nedeniyle kovuşturma başlamadan önce suç konusu malvarlığı değerlerinin ele geçirilmesini sağlayan veya bulunduğu yeri yetkili makamlara haber vererek ele geçirilmesini kolaylaştıran kişi hakkında bu maddede tanımlanan suç nedeniyle cezaya hükmolunmaz.
Tüm bu hukuki düzenlemeler ile elektronik para vasıtası ile suç işlemenin önüne bir nebze geçilebilecek olsa da teknolojik ilerlemelerin yakın olarak takip edilmesi, sanal para ve para birimleri hakkında bilgilendirilme sağlanarak suç işlemesinin önüne tam anlamıyla geçilebilecektir. Bu da kanun koyucu dahil olmak üzere tüm piyasa elemanlarının ilerleyen teknoloji hakkında güncel bilgilere sahip olması ile sağlanabilir. Kanun koyucunun teknolojik gelişmeleri takip ederek bu alanı tamamen düzenlemesiz bırakmamalı ve aynı zamanda çok sıkı kanuni düzenlemeler yaparak gelişmelerin önünü de kesmemelidir.
[3] European Central Bank: Virtual Currency Schemes, Germany, Oct 2012, s. 13.
[4] European Central Bank, 2012, s. 13.
[5] Bkz. World of Warcraft isimli oyunda oyuncular WoW Gold isimli sanal para birimi ile oyun içerisinde ticaret yapmaktadır.
[6] Bkz. Facebook Credits ile kullanıcılar sanal ürün satın alabilmekte olup 15 çeşit para birimi Facebook Kredisine çevrilebilmektedir.
[7] Bkz. ‘Second Life’ isimli oyunda kullanılan ‘Linden Doları’; Bitcoin.
Referanslar (Devamı)
[1] Gizli yazım metotları, kodları ve teknikleri ile ilgilenen birimdir. <http://www.dictionary.com/browse/cryptography>
[2] Bitcoin ilk kripto para birimi olmakla birlikte, sonradan Bitcoin’in alternatifi ve genel olarak “Altcoin” (Alternative Bitcoin) olarak anılan para birimleri çıkmıştır. Altcoinler arasında en bilinen para birimi olan Litecoin ise Bitcoin’e paralel yükseliş ve düşüşler yaşamaktadır. <http://coin-turk.com/yatirimda-bitcoin-ve-litecoin-iliskisi>
[3] Peer to peer. İnternet üzerinden birbirine bağlı iki veya daha fazla bilgisayar sistemini ifade etmektedir; herhangi bir merkezi sunucu olmaksızın bilgisayarlar arası dosya paylaşımı gerçekleşmektedir. <https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/peer-to-peer>
[4] Nakamoto, S.: Bitcoin: A Peer to Peer Elektronic Cash System, s. 1; <http://bitcoin.org/bitcoin.pdf>
[5] Brisson, M.L.:Identifying and Monitoring of Virtual Currency Users in Banking Institutions, A Capstone Project Submitted to the Faculty of Utica College, Dec.2013, s. 1.
[8] Bkz.madencilik. Bilgisayar ürünü olan bir süreç. Mining işlemi ile bilgisayar sistemleri sayesinde çözüm bulan kişilere 50 yeni Bitcoin verilmektedir. Mining, yeni Bitcoin üretmenin tek yoludur.
[9] Bitcoinlerin fiziksel hali de (casascius coin) arza açılmıştır. Bkz. <www.casascius.com>
[10] <https://bitcoin.org/en/you-need-to-know>
[11] <https://bitcoin.org/en/you-need-to-know>
[12] 2011 yılında internet korsanları tarafından sisteme yapılan bir saldırı ile kur değeri ile oynanmış; Mt.Gox veri-tabanına girilerek kullanıcıların as, adres ve şifrelerine ulaşmışlardır.
[13] European Central Bank, 2012, s.27.
[14] BDDK 20123/32 sayılı basın açıklaması. Bkz. <https://www.bddk.org.tr/WebSitesi/turkce/Duyurular/Basin_Aciklamalari/12574bitcoin_hk_basin_aciklamasi.pdf>
[15] Stokes, R.: Virtual Money Laundering: the Case of Bitcoin and the Linden Dollar, Information and Communications Tech Law, vol.21, No.3, Oct 2012, s. 221.
