MGC Legal ekibinin hazırladığı işbu “Eylemli Orman Nedir?” başlıklı makalemizi okumanıza sunarız.
Eylemli orman sahası; 2/B arazilerinin, yani orman vasfını kaybetmiş yerlerin kullanım yetersizliğinden dolayı ormanlaşma sürecine girmiş yerlerdir.[1] Bir başka deyişle, daha önceden 2-B’ye çıkmış, yani orman vasfını yitirmiş, meyve ağacı ile ağaçlandırılmış veya tarlaya dönüştürülmüş yerlerin ilerleyen dönemlerde kullanım yetersizliğinden dolayı yeniden ormanlaşma sürecine girmiş olmasına “Eylemli orman” tanımlaması yapılır ve bu yerden orman vasfı kazandırıldığı için zilyet hakkı olanlardan geri alınır.
6831 sayılı Orman Kanunu 2(B) maddesinde; “31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden; tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (antep fıstığı, çam fıstığı) gibi çeşitli tarım alanları veya otlak, kışlak, yaylak gibi hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler ile şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları, Orman sınırları dışına çıkartılır. Orman sınırları dışına çıkartılan bu yerler Devlete ait ise Hazine adına, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ise bu müesseseler adına, hususi orman ise sahipleri adına orman sınırları dışına çıkartılır. Uygulama kesinleştikten sonra tapuda kesin tashih ve tescil işlemi yapılır. Bu yerler dışında orman sınırlarında hiçbir suretle daraltma yapılamaz. Bu madde hükümleri; muhafaza ormanı, millî park alanları, tabiat parkları, tabiatı koruma alanları, izin ve irtifak hakkı tesis edilen ormanlık alanlar ve 3 üncü madde ile orman rejimi içine alınan yerlerde bu niteliklerinin devamı süresince; yanan orman sahalarında ise hiçbir şekilde uygulanmaz. Bu maddenin (B) bendi ile orman sınırları dışına çıkarılıp, 2924 sayılı Kanunun 11 ve 12’nci maddeleri gereğince fiili durumlarına göre ifraz edilerek bedeli karşılığı satılacak yer, yapı ve tesisleri kullananlardan, satış işlemleri tamamlanıncaya kadar ecri misil alınmaz.’’ 2b olgusunun ne olduğu üzerinde durulmuştur.
Orman niteliğini yitirmiş olan eski orman arazisi, 6831 Sayılı Orman Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca. Orman Kadastro Komisyonlarınca orman sınırları dışına çıkarılan arazidir. Bu düzenleme uyarınca, bu yerler, esas itibariyle, devletin hüküm ve tasarrufunda bulunan Kamu Malları’dır (Kamu mallarını, Hizmet Malları, Ortak Mallar ve Sahipsiz Mallar diye ayırırsak, 2/B kapsamındaki arazi sahipsiz mallar kategorisine girer.) Bu kapsamdaki mallar, Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 715/III’e göre “özel kanun hükümlerine tabidir”.
3402 Sayılı Kadastro Kanunu‘nun 16. maddesinin (D) bendine göre, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlar, “Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde özel kanunları hükümlerine tabidir.” Aynı kanunun, ormanların kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemeyeceğini düzenleyen hükmüne karşılık, “Orman içinde ve dışındaki taşınmaz mallarda iktisap” başlığını taşıyan 45. maddesinde, Orman Kanunun 2/B maddesi kapsamındaki yerler için zilyetleri lehine kazandırıcı zamanaşımı ile iktisap olanağı getirilmişti. Daha sonra bu maddenin l ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının bazı sözcükleri Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir.[2]
2709 Sayılı T.C. Anayasası (1982 Anayasası)’nın 169. maddesinin 4. fıkrasında, “Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen” yerlerle 31.12.1981 tarihinden Önce bilim ve fen bakımından orman niteliğim lam olarak kaybetmiş tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik “-gibi tarım alanlarının ve “şehir, kasaba, köy yapılarının toplu olarak bulunduğu” yerlerin, orman sınırları dışında tutulacağı (bu yerler dışında “orman sınırlarında daraltma yapılamayacağı”) öngörülmüştür.
6831 sayılı yasa uyarınca orman sınırları dışına çıkartma işlemleri yapıldıktan sonra (madde: 2), bu yerlerin, 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Kanun uyarınca, çıkarma tarihindeki “fiili kullanma durumuna göre” ifraz edilerek üzerinde yapısı bulunanlara Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından satılmak üzere sınırlandırılmaları (madde: 11) öngörülmüştür.
Ormanları sınırlandırma ve orman sınırları dışına çıkartma (2/A-B) uygulaması, Orman Genel Müdürlüğü bünyesindeki “orman kadastro komisyonları” tarafından yapılmaktadır. Bu çalışma tamamlandıktan sonra, “2/B” alanlarının fiili kullanım durumuna göre sınırlandırılması, Çevre ve Orman Bakanlığının istemi üzerine Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından yapılmakta (02.06.1996 Tarihli ve 1996/4 Sayılı Genelge) ve ardından bu yerler orman köylüsünün yararlanmasına tahsis edilmek üzere Orman ve Köy İlişkileri Genel Müdürlüğü (ORKÖY) tasarrufuna geçmektedir.
Orman kadastro komisyonları, öncelikle orman sınırlarını belirlemekte ve ardından 6831 sayılı Orman Kanunu’nun “2/B” maddesi hükümlerini uygulamaktadırlar.[3] Ormanları sınırlama işlemi ile orman dışına çıkarma işlemi birbirinden ayrıdır.[4]
Doktrindeki bir görüşe göre; bir yerde orman dışına çıkarmadan söz edebilmek için, o yerde orman sınırlarının belirlenmiş olması, bir başka deyişle ormanın dış sınırının kapatılması gerekmektedir. Her iki çalışmanın aynı anda yapılması durumunda ise, öncelik, ormanların sınırlandırılmasına verilmelidir.[5]
Görülmektedir ki, sınırlandırma çalışması yapılmaksızın ormanlardan orman dışına çıkarma olanaksızdır. Ayrıca, tüm işlerin peşi sıra yapılması ve her bir işlemin tapu kütüğüne tescil edilmesi zorunludur. Görüldüğü gibi, üç ayrı kurumun tam bir eşgüdüm ve iş birliği içinde çalışması ve faaliyetlerin de aksatılmadan yerine getirilmesi gerekmektedir.
Anayasa m. 169’a göre; “…ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez…” denilmektedir. 1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Yasası m. 18’de; “…Ormanlar… tapuda kayıtlı olsun veya olmasın kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez” denilmektedir. Türk hukuk sisteminde de, “Devlet ormanı üzerinde orman niteliği ile kurulan bir zilyetliğin hiçbir değerinin bulunmadığı ve devlet ormanlarında sahiplenme yaratacak haklı bir zilyetlik kurulmasının olanaksız olduğu” kabul edilmiştir.
Anayasa’nın 169. maddesinde öngörülen “kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz” tümcesine dayanılarak, “kamu yararının bulunduğu” gerekçesiyle gerçek ve tüzel kişilere bina ve tesisler yapmak üzere orman arazileri tahsis edilemez. Devlet ormanlarının gerçek ve tüzel kişilere tahsisinin karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu durumlarla sınırlı olması gerekir. Başka bir anlatımla, kamu yararının bulunması ve zorunluluk durumlarında devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine olanak tanınabilir.[6]
Anayasa’da, ormanların korunması ve güvence altına alınmasına ilişkin “özel kurallar” konulması dışında, ayrıca “2/B” alanlarının da orman köylüsü dahil hiçbir kişinin mülkiyetine geçemeyeceği de öngörülmüştür. Anayasa’nın 170. maddesinde, orman sınırları dışına çıkartılan yerlere ilişkin, “…orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için devlet eliyle… ihya edilerek bu halkın yararlanmasına tahsisi kanunla düzenlenir…” denmektedir. Anayasa Mahkemesi de bir karar ilamında; “…orman niteliğini yitiren yer, orman toprağı olmakla devletindir. Bu nitelikteki bir yer, ancak ihya edilerek anayasa doğrultusunda köylüye verilebilir, kişilerin özel mülkiyetine geçirilemez…” görüşündedir.[7] Bu durumda, anayasa ile halka (orman köylüsüne) tanınan hak, “mülkiyet” değil “yararlanma” hakkıdır.[8] Bu yararlanmanın da, tarım ve hayvancılık faaliyetleri ile sınırlı olduğu görülmektedir.
Devletin, önlemleri, toprak elinden çıktıktan sonra da alabileceği düşünülse de, malikin izni ve isteği olmadan bu önlemleri almak güçtür. Bu yüzden, “2/B” alanlarının, devletçe gerekli önlemler alındıktan ve değerlendirmeler yapıldıktan sonra, yalnızca orman içi köyler halkının yerleştirilmesi için ihya edilerek, bu halkın yararlanmasına ayrılması gerekmektedir.
6831 sayılı Yasa’nın (A) ve (B) bentleri arasında da fark yoktur. (A) bendine göre orman dışına çıkarılan yerlerin orman köylüsüne tahsisi gerekip, (B) bendine göre çıkarılan yerlerin orman köylüsüne tahsisinin gerekmediğini söylemek olanaksızdır.[9] Görülüyor ki, “2/B” olarak adlandırılan orman dışına çıkarılan yerlerin, “orman köylüsünün yararlanmasına tahsisi” dışında, başka bir amaçla değerlendirilmesi olanaksızdır. Bu yerlerin, yalnızca, “orman köyleri halkının nakli ve yerleştirilmesi ve böylelikle ormanların tahribi önlenerek ulusal ekonomiye katkısı sağlanmak suretiyle orman köylüsünün üretici duruma getirilip kalkındırılmasında kullanılması” amaçlanmıştır.
10 Aralık 2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Sayılmayan Tapulu Taşınmazlar Üzerindeki Ağaç Ve Ağaççıklardan Faydalanılması Hakkında Yönetmelik madde 4/2’ye göre; ”Orman Kanunu’nun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının (K) numaralı bendi hariç diğer bentleri kapsamındaki tapulu taşınmazlar üzerinde bulunan, tabii veya emekle yetiştirilmiş ağaç ve ağaççık topluluklarının olduğu yerler; tapu sınırları esas alınmak suretiyle değerlendirilir. Ağaç ve ağaççık topluluklarının bulunduğu yer; üç hektardan küçük olması halinde orman sayılmayan yer, üç hektar veya daha büyük olması halinde ise mülkiyet durumu esas alınmak suretiyle orman sayılan yer olarak değerlendirilir. Bu ormanlar, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait orman ya da hususi orman olarak tesis edilerek yapılacak olan amenajman planı kapsamında idare ve muhafaza edilir.’’
Orman Sayılmayan Tapulu Taşınmazlar Üzerindeki Ağaç Ve Ağaççıklardan Faydalanılması Hakkında Yönetmelik madde 4/5’e şu şekilde düzenlenmiştir; “Kesinleşmiş orman tahdidi veya kadastrosuna göre Devlet ormanları olarak sınırlandırılan alan içinde kalan özel mülkiyete konu taşınmaz mallar için; tapu maliklerine durumu anlatır bildirim yapılarak tapuda, kısmen/tamamen orman sınırları içerisinde kalmaktadır belirtmesi koydurulur. Bu yerlerle ilgili olarak orman idaresince; evvelce yapılmamışsa öncelikli olarak ilgili köy veya mahallede orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması yapılır. Yapılan uygulamanın kesinleşmesini müteakip tapu maliklerine durumu anlatır tebligat yapılarak, tamamen veya kısmen orman sınırları içinde kalan yerlerin rızaen terk işlemlerinin tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde yapılmaması hâlinde tapu iptal davası açılacağı bildirilir. Süresi içinde rızaen terkin yapılmaması durumunda tapu iptali ve orman olarak tescili için dava açılır.’’
Uygulamada bir taşınmazın kaydına orman şerhinin konulması, çoğu kez o taşınmazın bir kısmın ya da tamamının kesinleşmiş orman kadastrosunda orman olarak tahdit görmesi sebebine dayanmaktadır. Böylesi bir durumda taşınmaz malikinin mülkiyet hakkı görünürde devam etmekle birlikte; esasında tapu kaydı hukuken değerini kaybettiğinden mülkiyet hakkının içi boşaltılmış olmaktadır. Zira kesinleşmiş orman kadastrosunda orman olarak sınırlandırılan taşınmazın kaydına konulan orman şerhi, taşınmazın alınıp satılmasını, devir ve temlik edilmesini ve ipotek ettirilmesini engellemektedir. Nitekim YHGK da, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içerisinde kalan her türlü kayıt ve belgeler ile mahkeme ilamlarının hukuki değerlerini yitirdiği görüşündedir.[10]
Yerel Mahkemede görülmekte olan bir davada[11] mahkeme; Tüm delillerin toplanmasının ardından mahallinde keşif yapılmış, orman bilirkişisi ibraz ettiği raporunda kesinleşmiş orman kadastro haritasına göre dava konusu alanın 2/B sınırları içerisinde kaldığını fiilen çevresindeki ormanların devamı niteliğinde olduğunu belirtmiştir.
Yargıtay, kişiler adına tapuda kayıtlı taşınmazlar yönünden kullanım kadastrosu çalışması yapılamayacağı, esasen bu yerlerde kullanım kadastrosu tutanağı düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.[12]
Dava konusu taşınmazı davacı 1993 yılında edinmiş ve o tarihten buyana tapuda adına kayıtlıdır. Davaya konu şerh ise 2010 yılında 5831 sayılı yasa kapsamında yapılan 2/B çalışmaları neticesinde tapuya şerh edilmiştir.
Yukarıda bahsi geçen Yargıtay içtihadı göz önünde bulundurularak ve Anayasa ile güvence altına alınmış mülkiyet hakkının nitelik ve kapsamı dikkate alınmak sureti ile ilgili şerhin iptaline ve keşifte Yerel Mahkemece de gözlemlendiği üzere dava konusu taşınmaz üzerinde herhangi bir orman bitkisi bulunmadığı bunun bilirkişi raporları ile doğrulandığı anlaşılmakla taşınmazın bahçe vasfında olduğunun tespitine karar vermek gerekmiştir.
Birleşen dosyada da davanın aynı gerekçelerle reddine karar vermek gerekmiştir. Zira dava taşınmazın eylemli orman haline dönüştüğüne ilişkin yapılan tespit ve 2/B çalışmasına dayanarak açılmıştır. Oysa yukarıda bahsedildiği üzere tapulu taşınmazlarda kullanım kadastrosu çalışması yapılamaz. Hukuki mesnetten yoksun böyle bir çalışmaya dayanarak tapu iptal tescil davası açılması da mümkün değildir. Açıklanan sebeplerle birleşen dosyada davanın reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.
