Bu makalede genel olarak ortaklık ve adi ortaklık kavramı açıklanacak olup, adi ortaklık sözleşmesinin hukuk düzleminde ne ifade ettiği, bir sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi için hangi unsurları bünyesinde barındırması gerektiği, adi ortaklığın temel özellikleri ile ortakların hak ve yükümlülükleri ilgili mevzuat ve doktrindeki görüşler çerçevesinde irdelenecektir.
Kavram ve Tanım
Ortaklık
Kişilerin ortak bir amaç için bir araya gelerek oluşturdukları topluluğa ortaklık denir. Şahıs şirketleri, sermaye şirketleri, dernekler ve vakıflar Türk hukukunda ortaklık olarak nitelendirilebilir. Şirketler hukukunun konusuna giren ortaklıklar ise iktisadi bir amaç etrafında ekonomik çıkar elde etmek için belli bir sözleşme ilişkisi temelinde bir araya gelen kişilerden oluşur.[1] Topluluğun, onun meydana gelmesini sağlayan kişilerden bağımsızlaşarak ayrı bir hukuki kimliğe, hak ve borçlara sahip olmaları halinde tüzel kişilik kavramı ortaya çıkar.
Adi Ortaklık
Adi ortaklık, Türk Borçlar Kanunu(“TBK”) m. 620 – 645 hükümleri arasında düzenlenmiş bir şirket türüdür. Ticaret şirketleri TTK’da düzenlenmiş olmasına rağmen sermayeden ziyade kişi unsurunun ön plana çıktığı bir şahıs şirketi olan adi şirket TBK’ya tabi olarak düzenlenmiştir, bu nedenle TTK hükümlerine tabi olmayacaktır.
TBK m. 620/1’de ortaklık sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Buna göre en az iki kişinin ortak bir amaç için –kazanç paylaşma amacı– emek ve mallarını birleştirmek üzere bir araya gelerek oluşturdukları sözleşmeye adi ortaklık sözleşmesi denir.
Doktrine göre bu tanım yalnızca adi ortaklık sözleşmesine hasredilmemekte olup bütün ortaklıkları bünyesinde toplayan bir ortaklık sözleşmesi tanımı olarak anlaşılmaktadır. Hatta kanunun tanımının eksik olduğunu düşünen birçok yazar tarafından çeşitli ancak hemen hemen benzer adi ortaklık tanımı yapılmaktadır.[2]
Bu tanımlarda adi ortaklık sözleşmesine ait çeşitli unsurlar göze çarpmaktadır. Bunlar kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna ortak çaba, katılım payı ve sözleşme bağı olarak ifade edilebilir.
Adi ortaklığın oluşumunda kişi unsurunun gerçekleşmesi için kanun hükmünün ifadesinden de anlaşılacağı üzere en az iki kişinin bir araya gelmesi gerekmektedir. Bir araya gelen kişiler gerçek veya tüzel kişi olabilir, bunlar ortak sıfatı ile ortaklıkta yer alabilir. Hatta ortakların tüzel kişi olabilmesi adi ortaklığı kollektif ortaklıktan ayıran ayırt edici bir unsurdur.[3]
Kanun ortak sayısı bakımından en az iki kişinin bir araya gelmesini vurgulayarak bir alt sınır öngörmüş olmakla beraber herhangi bir üst sınır öngörmemiştir. Gerçek kişilerin ortaklık sıfatını haiz olması bakımından Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) ehliyete ilişkin hükümleri burada da uygulama alanı bulacaktır.
“Ultra vires” teorisinin kabul edildiği eski Ticaret Kanunu döneminde tüzel kişinin adi ortaklığa ortak sıfatıyla katılabilmesi ancak esas sözleşmesinin veya tüzüğünün izin verdiği ölçüde gerçekleşebiliyor iken Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK”) ultra vires teorisinin terk edilmesi neticesinde tüzel kişiler açısından böyle bir sınırlamanın kalmadığını vurgulamak gerekir.[4]
Geçici veya sürekli nitelikte olabilen müşterek amaç unsuru ise her bir ortağın ortaklığın amacını kendi amacı gibi görmesini ifade eder.
“Affectio societatis” şeklinde adlandırabileceğimiz müşterek amaç doğrultusunda birlikte çaba gösterme unsuru ise ortaklık sözleşmesinin varlığından bahsedilebilmesi için önemli, hatta olmazsa olmaz bir unsur teşkil eder. Bu yükümlülük bir yan edim yükümlülüğü olmayıp asli edim yükümlülüğüdür.[5]
Buna göre her bir ortak, amaçları doğrultusunda gereken çabayı göstermeli ve birbiriyle işbirliği içinde bulunmalıdır. Adi ortaklığın sürekli borç ilişkisi niteliğine uygun olarak birlikte çaba unsurunun da süreklilik arz etmesi gerekir.
TBK m. 621/1 gereği; “her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür.” Ortakların katılım payını ortaklığa getirmeyi üstlenmeleri halinde adi ortaklık sözleşmesinden bahsedilebilecektir. Diğer bir deyişe sözleşmede katılım payının taahhüt edilmesi ortaklık sözleşmesi için esaslı bir unsurdur.
Buna rağmen, belirtmek gerekir ki katılım payı taahhüdünün fiilen getirilmemiş olması ortaklığın adi ortaklık niteliğinde olmadığını göstermez, zira katılım payı borcunun ifa edilmesi adi ortaklığın kuruluşu bakımından zorunlu bir unsur teşkil etmez.
Ortakların taahhüt ettikleri katılım paylarının birleşmesi ile kural olarak elbirliği mülkiyetine tabi olan ortaklık malvarlığı meydana gelecektir. Bir diğer unsur ise her hukuki ilişkide söz konusu olduğu gibi sözleşme bağı olarak nitelendirilebilecek olan ortakların ortaklık kurma iradesini açık veya örtülü bir biçimde dışa vurmaları gerekliliğidir.
Tüzel kişiliğinin olmaması adi ortaklığın en temel yapısal özelliği olarak görülebilir. Adi ortaklık hukuki düzlemde kendisini oluşturan ortaklardan ayrı ve bağımsız olarak hak ehliyetine sahip değildir. Bu nedenle tüzel kişiliğe ait özellikler adi ortaklıklar açısından uygulama alanı bulmaz. Nitekim bu husus hem doktrinde hem de yargı kararlarında kabul edilmiştir.[6]
Hak ehliyeti olmayan adi şirketin taraf ehliyeti de bulunmamakta olup, üçüncü kişiler ile yapılan hukuki işlemlerde adi ortaklığın taraf olarak yer alması söz konusu olmaz. Yine aynı sebeple dava söz konusu olduğunda davacı veya davalı sıfatını, icra takip işlemi halinde ise alacaklı veya borçlu sıfatını haiz olamayacaktır.
Davacı olunması gündeme geldiğinde aktif dava ehliyeti bakımından tüm ortakların zorunlu dava arkadaşlığı çerçevesinde davacı olarak davayı açması gerekecektir veya ortaklığı temsilen yönetici ortak davayı açabilecektir. Zira TBK m. 625/3 gereği bütün ortakların oybirliği ile karar alması şartı ile seçilen yönetici ortak olağan dışı işlerin yürütülmesini üstlenebilecektir.
Buna rağmen ortaklar arasındaki ilişkilerde yönetimin kapsamını düzenleyen TTK m. 223 hükmü adi ortaklık bakımından da uygulama alanı bulacak olup olağan işlere dair örneğin dava açılması gerekiyor ise oybirliği ile yönetici ortak seçilmesi zorunluluğu söz konusu olmayacaktır.
Adi ortaklığın davalı sıfatını haiz olamaması gereği davalı tarafta yöneltilen talebin niteliğine göre ortakların ihtiyari veya mecburi dava arkadaşlığı gündeme gelebilir.
Örneğin; para borcuna ilişkin bir talepte ortakların müteselsil sorumluluğu söz konusu olacağı için ihtiyari dava arkadaşlığından bahsedilebilir iken, yöneltilen talep ortakların ancak elbirliği ile tasarrufta bulunabilecekleri bir nitelikte ise TBK m. 638 gereği davanın aralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunan tüm ortaklara karşı ileri sürülmesi gerekir.[7]
İcra takiplerinde de aynı esaslar geçerli olacaktır. Belirtmek gerekir ki müteselsil sorumluluk yalnızca sözleşmeden veya kanundan doğan borçlar için söz konusu olacaktır.
Haksız fiilden kaynaklı sorumluluk bakımından ise fiili gerçekleştiren ortağın sorumluluğu gündeme gelir.[8] Ayrıca, TBK m. 638/3’ün de açıkça belirttiği üzere tarafların aralarında yaptıkları sözleşmede müteselsil sorumluluk esaslarını ortadan kaldırmaları pekala mümkündür.
Bu durumda 3.kişi ile gerçekleştirilen bir hukuki işlem neticesinde alacaklı konumunda olan 3. kişi bu durumu biliyor veya bilmesi gerekiyor ise her bir ortağa müteselsil sorumluluk esasları çerçevesinde başvuramayacaktır.[9]
TBK m. 638/1’e göre; “ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.” O halde ortaklık nezdinde bir araya gelen malvarlığı üzerinde her bir ortağın elbirliği ile mülkiyet hakkı söz konusudur. Bu nedenle örneğin ortaklığa ait bir taşınmazın tapuda bütün ortaklar lehine tescil edilmesi gerekcektir. Ortakların tümünün katılımı ile veya temsil hükümleri çerçevesinde geçerli bir tasarruf işlemi yapılacaktır.[10]
Ortakların ortaklıktan kaynaklı malvarlığı değerleri üzerinde ise serbestçe tasarruf edebilmeleri mümkün olacaktır.[11] Buna kazanç payı veya ortaklığın tasfiyesi halinde ortaklara düşen tasfiye payı örnek verilebilir.
Ayrıca TBK m. 632/2 gereğince; “ortaklardan biri tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi ortaklıktaki payına ortak eder veya payını ona devrederse, bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz.” Bu nedenle ortaklık payının devredilebilmesi için diğer ortakların da buna onay vermesi gerekir, ancak ortaklık sıfatından kaynaklı malvarlığının 3. kişiye kazandırılması mümkün olabilecektir.[12]
Eklemek gerekir ki ortakların aralarındaki ilişkiyi paylı mülkiyet esasına tabi tutmaları konusunda bir engel yoktur.[13]
Buna rağmen böyle bir durumun adi ortaklığın karakteristik unsuru olan affectio societatis unsuru ile bağdaşmayacağını da belirtmek gerekir.[14]
Adi ortaklığın ticari işletme işletmesi ihtimalinde ise tacir sıfatı olarak ticaret siciline bütün ortaklar ayrı ayrı tescil edilecektir. Ticari defter tutma yükümlülüğü de tacir sıfatını kazanan her bir ortak nezdinde doğacaktır. Böyle bir durumda adi şirketin ticaret unvanı kullanıp kulanmayacağı hususu ise doktrinde tartışmalıdır.[15]
Adi ortaklık işleri sebebiyle doğacak olan borçlardan ise TBK m. 637 hükmü gereği bütün ortaklar birinci derecede, sınırsız ve müteselsil olarak sorumlu olacaklardır. Bu da adi ortaklığın tüzel kişiliğinin olmamasının bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bir diğer özellik adi ortaklık sözleşmesinin TBK m. 12 gereğince herhangi bir geçerlilik şartına bağlı olmamasıdır. Ortaklığın konusu kanunen şekle bağlı işlemleri gerçekleştimek olsa bile kural olarak adi ortaklık sözleşmesi şekle bağlı değildir.[16]
TBK m. 17/1 gereği tarafların iradi şekil kararlaştırmaları mümkündür. Bu durumda kararlaştırılan şekilde yapılmayan adi ortaklık sözleşmesi geçerli olmayacaktır. Bir diğer istisna ise devri kanunen şekle bağlı olan bir mal veya hakkın katılım payı olarak ortaklığa getirilmesi söz konusu olacak ise adi ortaklık sözleşmesindeki katılım payı maddesinin kanunen belirlenen şekle göre yapılmasıdır.[17]
Katılım payı olarak bir taşınmazın ortaklığa getirilmesi söz konusu olduğunda ise bir görüşe göre ortaklık sözleşmesinin tamamının resmi şekle tabi olarak tapu sicil memuru tarafından gerçekleştirilmesi gerekirken diğer bir görüşe göre ise yalnızca taşınmazı konu alan katılım payına dair kısmın resmi şekilde yapılması gerekecektir.[18]
Benzer şekilde ortak katılım payı olarak 3. kişiden olan bir alacağını ortaklık sözleşmesinde taahhüt etmek istiyorsa alacağın temliki sözleşmesinin geçerlilik şartı olan TBK m. 184/1 gereği ilgili maddenin yazılı şekilde yapılması gerekecektir. Yalnızca temlik vaadinde bulunma durumunda ise TBK 184/2 gereği şekil şartı söz konusu olmayacaktır.
TBK m. 621/1 gereği; “her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür.” TBK m. 621/2 gereği ortaklar arasında aksi kararlaştırılmamışsa her bir ortak miktar olarak eşit katılım payı getirmekle yükümlü olacaktır.
Buna rağmen her bir ortağın aynı türde katılım payı getirme yükümlülüğü söz konusu değildir. Ortaklar farklı türde olan katılım payı getirmeyi taahhüt etmiş ise ve fakat edimler arasında miktar olarak değer farkı ortaya çıkmış ise bu değer farkları para ile giderilebilir.[19] Katılım payı teşkil edebilecek değerler bakımından TBK m. 621/1’de örnekseme yoluyla bir sayım yapılmıştır.
Buna rağmen TTK m. 127/1 hükmü adi ortaklıklar bakımından da uygulama alanı bulacak olup iktisadi değeri olan her şeyin katılım payı olarak ortaklığa getirilmesi mümkündür. Nitekim ticaret şirketlerine ilişkin TTK 127’de daha geniş bir liste öngörerek fikri mülkiyet hakları, ticari itibar, kıymetli evrak gibi birçok şeyin sermaye olarak şirkete getirilebileceği öngörülmüştür. Bu durumda bu hüküm ortakların sınırsız sorumluluğunu öngören adi şirket için de evleviyetle uygulanmalıdır.
TBK m. 621/3 gereği bu borcun ifa edilmemesi halinde; “bir ortağın katılım payı, bir şeyin kullandırılmasından oluşuyorsa kira sözleşmesindeki; bir şeyin mülkiyetinden oluşuyorsa satış sözleşmesindeki hasara, ayıptan ve zapttan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır.” Hükümden de anlaşılacağı üzere bu noktada çeşitli olasılıklar ortaya çıkabilecektir.
Örneğin başlangıçtaki objektif ifa imkansızlığı halinde TBK m. 27/1 uygulama alanı bulacak ve borç taahhüdü kesin hükümsüzlük yaptırımı ile sonuçlanacaktır.
Buna rağmen başlangıçtaki sübjektif ifa imkansızlığı halinde kesin hükümsüzlük yaptırımı doğmayacak olup borca aykırılıktan dolayı TBK m. 112 hükmüne göre tazminat, ortaklıktan çıkarma veya TBK m. 639/7 gereği haklı sebeple ortaklığın feshi gibi yaptırımlar gündeme gelebilecektir.[20]
Sonraki ifa imkansızlığı eğer kusura dayanıyorsa diğer ortaklar ifa değil de tazminat talep edebileceklerdir. Kusur değerlendirmesinde TBK m. 628’deki objektif özen ölçütü dikkate alınacaktır. Kusursuz sonraki imkansızlıkta ise katılım payına dair alacak hakkı sona erer ve fakat imkansız edim yerine başka bir edim elde edilmiş ise bu edim katılım payı alacağı yerine geçer.[21]
Söz konusu borcun ifa edilmemesi halinde ortaklık yönetiminin, diğer ortakların veya ortaklardan birinin dava açması mümkün olacaktır. Tek bir ortağın açacağı davaya actio pro socio davası denilmektedir. Burada ortak davayı kendi adına ve rizikosu kendinde olarak açmaktadır, ancak ifanın kendisine değil tüm ortaklığa yani ortaklara yapılmasını talep etmektedir[22].
Zarara Katlanma Borcu
TBK m. 623/1 gereği; “sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.” Bu hüküm karın paylaştırılması ile aynı mahiyette bir düzenlemedir ve ortakların sözleşmede zarara katlanma paylarını farklı miktarlarda düzenlemesi mümkündür.
TBK m. 623/2 gereği ise; “sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.”
Bu durumda ortaklar aralarında kar veya zarar paylaşımı noktasında biri için farklı bir esas belirleyip diğeri için belirlememişlerse, belirlenen esas diğeri hakkında da uygulanacaktır. Vurgulamak gerekir ki kararlaştırılan esaslar iç ilişkide geçerli olsa da dış ilişkide üçüncü kişileri bağlamaz.[23] Zarardan iç ilişkide muaf tutulan ortak da dış ilişkide 3. kişilere karşı sınırsız, kişsel ve müteselsil olarak sorumlu tutulacaktır.
TBK m. 623/3 uyarınca; “bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.” Bu durumda katılım payı olarak sadece emeğini getirmiş olan ortak bakımından zarara katılma noktasında muafiyet mümkündür.
Bu noktada doktrinde yalnızca emeğin getirilmesi ihtimalinde değil emek ile birlikte sermayenin getirilmesi durumunda da bu hükmün uygulanacağını ileri sürenler söz konusudur. Aksi görüşü savunan yazarlar da vardır.[24] Zarara katılmayan kişinin ise TBK m. 623/2 hükmü dikkate alınarak kardan da yoksun kalacağı söylenemez. Zira herhangi bir ortağın kardan hiçbir pay alamayacağına ilişkin sözleşme geçersizdir.
Yönetim Hakkı ve Borcu
TBK m. 625/1 gereği; “yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir.” Görüldüğü üzere TBK 625/1 gereği kural her bir ortağın yönetici olmasıdır fakat ortaklık sözleşmesi ile veya ortakların alacağı bir kararla içlerinden biri/birkaçı veya 3. bir kişi yönetici seçilebilir. TBK 625/2 gereği ise birden fazla yönetici varsa kural her birinin münferit idaresidir fakat aksi kararlaştırılabilir. Yönetici, şirketin olağan yani gündelik işlerinin yürütülmesinde yetkilidir yoksa olağanüstü işlerde tüm ortakların katılımı gerekir. Bunun istisnası ise gecikmesinde sakınca bulunan hallerdir.
Bu durumda TBK 625/3 gereği her bir yönetici ortak yetkili sayılır. Olağan- olağanüstü iş ayrımı doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre kollektif ortaklığa ilişkin TTK 223 hükmü kıyasen uygulanmalıdır. Bu hükme göre sulh, feragat, kabul ve tahkim gibi işler olağan, bağışlama, kefalet, garanti sözleşmesi yapma, ticari temsilci atama gibi işler ise olağanüstü işlerdendir. Diğer bir görüşe göre ise TBK 630/1’in yollaması gereği vekalet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanmalıdır.
TBK 504/3’e göre; dava açmak, sulh olmak, hakeme başvurmak, iflas talep etmek, bağışlama, kefil, taşınmazın devredilmesi veya ayni bir hak ile sınırlandırılması gibi işlemler için vekilin özel yetkisi aranır. Dolayısıyla bu tür işlemler olağanüstü sayılmalıdır. Bir diğer görüşe göre ise burada duran/dönen malvarlığına göre ayrım yapılmalıdır. Duran malvarlığını konu alan işlemler ile bağışlama, kefalet, sulh, tahkim gibi işlemler de olağanüstüdür. Tüm bu belirsizliklerin bertaraf edilebilmesi için ortaklık sözleşmesinde olağan olağanüstü işlerin belirlenmesi uygun olacaktır. Zira yönetim ve temsilin iç içe geçtiği bu durumlarda ayrım yapmak kolay olmayıp birçok uyuşmazlığa yol açabilir.
Yönetici ortak diğer yönetici ortağın yaptığı işleme TBK 625/2 gereğince itiraz edebilir. İtiraz hakkı sadece yönetici ortağa aittir. Hatta itiraz ederek işlemin yapılmasını engelleyebilir. İtiraz edilmesine rağmen işlem gerçekleşmişse işlemi yapan ortak iç ilişkide diğer ortaklara karşı vekaletsiz iş görme hükümlerine göre (TBK m. 630) sorumlu olacaktır.
Rekabet Etmeme Borcu/Rekabet Yasağı
Adi ortaklığın unsurlarından da biri olan ortak bir amaç için aktif çaba gösterme iradesinin bir yansıması olarak TBK m. 626/1 gereği, ortakların şirket menfaatine aykırı olarak şirkete zarar verici işleri yapmaması gerekir. Bu kural emredici nitelikte olmayıp kuralın kapsamı ortaklık sözleşmesi ile genişletilebileceği gibi daraltılabilir de.[25]
Burada TMK m. 23/2 hükmünün de dikkate alınması gerekir. Söz konusu yasak ihlal edilirse ne olacağı kanunda düzenlenmemiştir. Fakat bu husus haklı sebep oluşturabileceği için şirketin feshi gündeme gelebilir. Bir görüşe göre ortaklığa zarar verici işlerin ne olduğu konusunda kollektif şirkete ilişkin TTK m. 231 hükmü kıyasen uygulanabilir ve yasağı ihlal eden kişiden tazminat talep edilebilir.[26]
Diğer görüşe göre ise bağlı tacir yardımcısının rekabet yasağına dair TBK m. 553 vd hükümleri uygulanabilir.[27] Aynı zamanda rekabet yasağına uyulmaması muhtemelen haklı sebep de teşkil edeceğinden her bir ortak yasağa uymayan ve yönetici olan ortağın yönetim ve temsil yetkisini kaldırma yetkisini haiz olacaktır (TBK m. 629/2). Eğer söz konusu kişinin kusuru da varsa ve ortaklığa zarar vermişse bu kişi TBK m. 628/2 gereği bu zararı tazminle de yükümlü olacaktır.
Denetleme Hakkı
Şahıs şirketinin özelliği olarak her ortak sınırsız ve birinci derecede sorumluluğa tabi olduğu için TBK 631/1’de öngörülen ve şirketin mali durumu hakkında bilgi alınması, defterlerinin incelenmesi, yöneticilerden bilgi istenmesi gibi hususları içeren denetleme hakkı da kaçınılmazdır. Bu hak o kadar önemlidir ki aksine bir sözleşme kesin hükümsüz olacaktır. Bu sebeple bu hüküm emredicidir.
Sonuç
Adi ortaklığın en temel özelliği olan tüzel kişiliğinin bulunmaması kişi unsurunun son derece önemli olmasını da beraberinde getirmektedir. Ortakların sınırsız, birinci derecede ve müteselsil sorumluluklarının bulunması, ortaklığa getirdikleri malvarlığı değerleri üzerinde elbirliği mülkiyetine sahip olmaları, ortaklar arası ilişkilerde çeşitli uyuşmazlıkların gündeme gelme ihtimalinin oldukça fazla olması gibi birçok durum adi ortaklığın şahıs şirketi olma özelliği ile ortaya çıkmaktadır.
Adi ortaklığın temel özellikleri ve akabinde açıklanan ortakların hak ve yükümlülüklerinin kanundaki düzenleme biçimi ile kapsamı dikkate alındığında çoğu düzenlemenin “kişi” unsuru etrafında şekillendiği anlaşılacaktır.
Türk Borçlar Kanunu Kapsamında Adi Ortaklıklar
Adi ortaklıklar Türk Borçlar Kanununun 620. maddesinde düzenlenmiştir. Adi ortaklıklar genel ortaklık ilişkilerini oluşturmaktadır.
Zira birazdan bahsedileceği üzerine Türk Ticaret Kanunu’nda bahsedilen şirketler sınırlı sayı ilkesine tabi olduğu için eğer bir ortaklık, TTK’da düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu TBK hükümlerine tabi bir adi ortaklık sayılır. Lakin adi ortaklıklar ticaret hukuku bağlamında gerçek bir şirket olmayıp esasında özel bir borç ilişkisidir. Bu bağlamda TBK. 620 adi ortaklığı şu şekilde tanımlamaktadır:
MADDE 620 – Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin (gerçek veya tüzel kişi olabilir) emeklerini ve/veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.
Öğretideki kabul gören baskın görüşe göre adi şirketler ekonomik amaca yönelik kurulmaktadır. Lakin öğretide ideal bir amaç için bir araya gelmeyi de adi bir ortaklık ilişkisi olarak kabul eden yazarlar da vardır. Adi ortaklığın kurulması için yazılı sözleşme yapılması gerekli değildir.
Yine açık bir irade beyanı da aranmaz, zımni irade açıklaması da yeterlidir. Uygulamada kurulan tipik bir adi ortaklık sözleşmesi örneği verecek olursak, İhaleyi almak için üç tüzel kişinin bir araya gelmesi, kazandıkları takdirde köprüyü teslim edip kazancı üçü arasında bölüştürme amacı kapsamında bir adi ortaklık kurmalarıdır.
Lakin adi ortaklık illa büyük amaçlar için kurulmak zorunda olmayıp günlük ekonomik menfaatler için de kurulabilir. Örneğin; 4 kişinin masrafı paylaşarak aynı minibüsü paylaşması, adi şirket hükümlerinin uygulanacağı bir eser sözleşmesidir.
Çoğu zaman kişiler yaptıkları eylemler ve irade açıklamaları ile bir adi ortaklık kurduklarının farkında dahi değildir. Çünkü adi şirket olması bir uyuşmazlık çıktığında önem arz eder. Zira adi ortaklıktan bahsedilen hallerde müteselsil sorumluluk vardır.
Yani bir uyuşmazlık çıktığı zaman 3. kişi (karşı taraf) adi ortaklığın içinde bulunana her kişiye herhangi bir sıra gözetmeksizin başvurabilir. Lakin ortaklığın içindeki kişilerin iç ilişkideki rücu hakları saklıdır. Bu sebepten ötürü adi şirketin unsurlarını bilip anlamak oldukça önemlidir. TBK. 620’ de verilen tanım kapsamındaki unsurlar şu şekildedir:
Sözleşme ilişkisi (özel borç ilişkisi),
En az iki kişinin mevcudiyeti (gerçek veya tüzel kişi),
Ortak bir amaca ulaşma konusunda çaba gösterilmesi,
Emek ve/veya malların ortak amaca erişmek için birleştirilmesi,
Kişi topluluğu olması,
Tüzel kişiliğinin bulunmaması (TTK kapsamındaki şirketlerden farklı olarak adi ortaklığın kurulması durumunda ayrı bir tüzel kişi oluşmaz. Yani adi ortaklık iç ilişkiyi oluşturan özel bir borç ilişkisidir. Sonuç olarak kişiler ticaret şirketi kurdularsa karşımızda sadece şirket tüzel kişiliği var ama eğer kişiler adi olarak birleştilerse karşımızda -müteselsil sorumluluğun bir gereği olarak- ortak sayısı kadar muhatap vardır).
Bir adi ortaklığın varlığından bahsedebilmemiz için mutlaka ortak/müşterek bir amacın varlığından bahsedebilmemiz gerekmektedir. Lakin yukarıda belirtildiği üzere bu amacın illa büyük amaçlar olmasına gerek yoktur. Yani herkesin aynı amaç için çaba harcadığı amaç gerçekleşirse kazancı paylaşırlar, yoksa sonuca katlanırlar. Bu amaç geçici veya sürekli olabilir. Ortaklığın içinde bulunan kişilerin belirlenen müşterek amaç uğruna birlikte çaba gösterilmesi gerekir.
Taraflar isterlerse adi ortaklığa girerken ödenmesi gereken bir katılma payı öngörebilirler. Bu katılma payı; nakit, alacak, mal veya emek vs. gibi olup sınırlı sayıda değildirler. Öyle ki bu katılma payı bir kaçınma edimi dahi olabilir. İstisnalar saklı kalmak kaydıyla adi şirket sözleşmesinin yapılması ve katılma payının getirilmesi şekle bağlı değil.
Bir ortağın açık veya örtülü şekilde, şirket kurma iradesi diğer ortakların tümüne yöneltilir. Son ortağın irade açıklaması diğerlerine ulaştığında sözleşme kurulmuş olur.
Adi Ortaklıkların Özellikleri Nelerdir?
Ortaklık malvarlığı üzerinde tüm ortaklar hak sahibidirler. İştirak halinde mülkiyet (elbirliği mülkiyeti) söz konusudur. Örneğin taşınmazlar tüm ortaklar adına tescil edilir.
Hukuken bağımsız bir ikametgahı yoktur. Her bir ortağın ikametgahı adi ortaklığın ikametgahı kabul edilir.
Şirket bağımsız bir hak süjesi değildir. Dolayısıyla Aktif ve pasif dava ehliyeti yoktur. Çünkü bu topluluğun bir tüzel kişiliği yoktur. Yukarıda bahsedildiği üzere bu iç ilişkiyi düzenleyen bir sözleşmedir. Bir örnekle açıklamak gerekirse: Bir kişi bize bir şey kiralarken adi şirket tüzel kişisi olarak bize kiralamıyor, örneğin iki ortak varsa o iki ortak bu sözleşme ilişkisinin tarafı oluyor.
Hak ve borç sahibi olarak bu tüzel kişinin çatısı altında yer almıyorlar. Dolayısıyla herhangi bir işlemin tarafı tüm ortaklardır. İşleme ya tüm ortaklar katılır ya da temsil edilirler. Şirket işlemlerinden doğan borçlar, şirkete değil, tüm ortaklara aittir. Müteselsil ve sınırsızdır (TBK m. 638 f. 3) Ayrı bir ticaret unvanı yoktur. Hukuki işlemlerde tüm ortakların isimleri/unvanları anılmalıdır.
Adi Ortaklıkların Yönetim ve Temsili
Yönetim: TBK m. 635 de öngörülmüş olup ortakların kendi aralarında yaptıkları işlemler ve 3. Kişilere karşı yapacakları işlemler konusunda karar almalarıdır. Olağan yönetim kararları (örneğin basit bir alım işi) bakımından her ortağın bireysel idare yetkisi vardır. Yani bütün ortaklar şirketi yönetme hakkına sahiptir. Lakin bu durumun aksi sözleşmede öngörülebilir. Olağan dışı yönetim kararları (Örneğin: Genel yetkili temsilci atanması, yeni ortak kabulü) oy birliği ile alınmalıdır.
Temsil: TBK m. 637 de öngörülmüş olup yönetim için alınmış karar/kararların icrasıdır. Yönetim yetkisi olan ortak, olağan işlemlerde temsil yetkisine de sahiptir. Önemli tasarruf işlemlerinde, oybirliği ile temsil yetkisinin verilmiş olması gerekmektedir.
Anahtar Kelimeler: Adi Ortalık, Adi Ortaklık Sözleşmesi, Adi Ortaklığın Temel Özellikleri Adi Ortaklığa Genel Bir Bakış, Adi Ortaklığa Genel Bakış, Adi Ortaklık Kavramı.
