Basiretli Tacirin Yükümlülük ve Sorumlulukları Nelerdir?
Yazarlar: KERİM KOCAMAN, MUSTAFA KOCATEPE, BUSE FEYZA BABACAN
Tacir Olma Sıfatı ve Basiretli Tacir Olmanın Yükümlülük ve Sorumlulukları Nelerdir?
İnsanlık tarihi boyunca toplumların gelişiminde önemli bir yer alan ticaret beraberinde bazı ilgili kavram, tanımlama ve normları getirmiştir. En genel anlamıyla ticaret ile uğraşan ve hayatını kazanan insanlara verilen tanımlama olarak ‘tacir’ kavramıyla karşı karşıya kalırız.
Tacir Kime Denir?
Tacir sıfatı, gerçek ve tüzel kişilerde tacir sıfatı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Gerçek kişilerde tacir sıfatı Türk Ticaret Kanunu (TTK) madde 12, 13 ve 14’te, tüzel kişilerde tacir sıfatı Türk Ticaret Kanunu madde 16’da düzenlenmektedir. Bu hükümler haricinde, kanun madde 17’de tacire ilişkin hükümlerin donatma iştirakine de uygulanabileceğini, ayrıca hâkim teşebbüsün de tacir sayılacağını madde 195/5’te belirtmiştir.
A) Gerçek Kişilerde Tacir Sıfatı
Türk Ticaret Kanunu madde 12-14 arasında tacir olan, tacir sayılan ve tacir gibi sorumlu olan gerçek kişiler belirlenmiştir.
İlgili madde TTK 12’te bu husus; “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi ister kendi adına ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.” şeklinde düzenlenmiştir.
1) Gerçek Kişilerde Tacirlik Unsurları
a) Ticari İşletmenin Varlığı
Ticari işletme, esnaf işletmesinin hacmini aşan, kazanç sağlamayı hedef tutan, devamlı ve bağımsız şekilde faaliyetlerin yürütüldüğü işletmedir.
b) Ticari İşletmenin İşletilmesi
TTK md. 12/2; “Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir. İlgili maddeden de çıkarılacağı üzere, fiili olarak ticari işletme işletilmeye başlanılmasa bile, ticari işletmenin kurulup açıldığını ilan eden veya ticaret siciline tescil ettiren kimse tacir sayılacaktır.
c) Ticari İşletmenin Kısmen Dahi Olsa Gerçek Kişi Adına İşletilmesi
Gerçek kişinin tacir sıfatı kazanabilmesi için kısmen de olsa ticari işletmenin o kişi adına işletilmesi gerekmektedir. Gerçek kişinin fiili olarak ticari işletmeyi işletme şartı veya ticari işletmenin bir bütün olarak o kişi tarafından işletilmesi şartı aranmamaktadır. Önemli olan işletmenin hukuken kişi adına işletilmesidir, kısmen işletme tacir sıfatının kazanılmasına engel olmaz.
2) Küçük veya Kısıtlılarda Tacirlik Sıfatı
Küçük ve kısıtlıların fiil ehliyetleri tam değildir ancak hak ehliyetleri tamdır. Bu nedenle küçük veya kısıtlıya ait olan ticari işletmenin bir başkası tarafından küçük veya kısıtlı adına işletilmesi durumunda fiilen işletmeyi işleten değil, küçük veya kısıtlı tacir sıfatını alacaktır.
Bu hususa ilgili hüküm olan TTK m. 13’te bu duruma; “Küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten yasal temsilci, tacir sayılmaz. Tacir sıfatı, temsil edilene aittir. Ancak, yasal temsilci ceza hükümlerinin uygulanması yönünden tacir gibi sorumlu olur.” şeklinde açıklık getirilmiştir.
3) Ticaret Yapmaktan Men Edilenlerin Tacir Sıfatı
Bu hususa ilgili hüküm olan TTK madde 14’te; “Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. (2) Birinci fıkraya aykırı hareketin doğurduğu hukuki, cezai ve disipline ilişkin sorumluluk saklıdır.” şeklinde açıklık getirilmiştir.
B) Tüzel Kişilerde Tacir Sıfatı
Tüzel kişilerin tacir sıfatını düzenleyen ilgili hüküm TTK m. 16’da tacir sıfatı taşıyan ve tacir sıfatı taşıyamayacak olan tüzel kişilikler sayılmıştır. TTK madde 16 “Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar. Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar.”
C) Donatma İştiraki ve Hakim Teşebbüs
Tacirlere ilişkin hükümler uygulanacaktır.
Tacir Olmanın Hüküm ve Sonuçları
Tacir olmanın gerektirdikleri TTK madde 18-23 arasında düzenlenmekle beraber konuyla ilgili gerek TTK’ nın farklı hükümlerinde gerek başka kanunlarda da bazı hükümler yer almaktadır.
Basiret, sağduyu, ilim, tecrübe ve feraset ışığıyla görüp sezmeye ve bilip değerlendirmeye esas teşkil eden konuları etraflıca ve tam olarak kavrayabilmedir. Her tacir, tüm ticarî faaliyetlerinde basiretli bir iş insanı gibi hareket etmek, sağduyu sahibi olmak, ileriyi düşünmek ve işlemlerini ona göre organize etmek zorundadır. Buna göre tacir, memleketin siyasi atmosferini düşünmek, ithal ve ihraç yasağını takip etmek yani piyasa durumunu ve ekonomik çalkantıları hesaba katmak zorundadır. Yapacağı sözleşmelerin yerine getirilip getirilmeyeceğini hesaba katıp “basiretli bir iş insanı” gibi davranıp borcun yerine getirilmesini engelleyebilecek hareketleri önceden nazara alması gerekmektedir.
Türk Ticaret Kanunu tacire bütün ticari faaliyetlerinde basiretli bir iş insanı gibi davranma yükümlülüğü getirmiştir. Tacir, tüm bu hukukî ve fiilî işlemlerini yaparken, ticarî hayatın gerektirdiği tüm tedbirleri almalı ve meydana gelebilecek değişmeleri önceden tahmin etmeye çalışarak yükümlülük altına girmesi gereklidir. Tacirden beklenen basiretin ne olduğu kanundan değil ticarî hayattan, özellikle ticarî teamüllerden çıkartılabilir.
Türk Ticaret Kanunu, basiretli iş insanı gibi hareket etme yükümlülüğünün diğer bir özel halini de cezai şart için hükme bağlamıştır. Sözleşmelere konan cezai şartların fahiş olması halinde tacir olmayan şahıslar, hâkimden bunun indirilmesini isteyebildikleri halde, eğer borçlu tacir ise, böyle bir talepte bulunamaz. Zira, tacir sözleşmeyi yaparken basiretli bir iş insanı gibi hareket etmek zorundadır. Bu zorunluluk onun her türlü ihtimali düşünmesini, bu arada cezai şartın neticelerini takdir etmesini gerektirir.
B) Kapsamı ve Sınırları
1) Objektif Özen Yükümlülüğü
Basiretli bir iş insanı gibi hareket etmenin gerektirdiği özen, objektif ölçütlerle tespit ve tayin olunur. Tacir, yaptığı işlerle alakalı mevzuatı, ne yapması gerektiğini tacir olmayanlara göre daha iyi bilmek zorundadır. Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun hükümleri, ticari hayatın gerekleri ve teamüller ile ticarî örf ve âdet gelir. Zira tacir ticari hayatı ile ilgili olarak yapacağı tüm işlemlerde bunları dikkate almak zorundadır.
2) Ticari Faaliyet
Tacirin basiretli bir iş insanı gibi hareket etme yükümlülüğü, ticaretine ait bütün faaliyetlerini kapsamaktadır. Yani tacir, ticari hayatıyla ilgili olmayan faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorunda değildir. Bahsi geçen ‘ticaretine ait bütün faaliyetler’ in kapsamı yalnızca kendi uğraş konusuna ait faaliyetler anlaşılmamalıdır. Ticari işletmesinin konusu ile ilgili olmayan bir ticari iş yapan için de basiretli iş insanı gibi hareket etme yükümlülüğü vardır.
C) İyi niyet ve Dürüstlük Kurallarının Basiretli Tacir Kapsamında Değerlendirilmesi
1) İyi niyet
Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 3 hükmüne göre; “Kanunun iyi niyete hukukî sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetlin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz”. Madde hükmüne göre, kişiler bir hakkı kazanırken sağduyulu, namuslu ve dürüst davranmak zorundadırlar. Medeni Kanun’da iyiniyetlin tanımı yapılmamış ve bu iş doktrine bırakılmıştır. Doktrindeki genel görüşe göre iyi niyet; “Bir hak kazanılırken olayda hakkın kazanımını önleyen bir durumun varlığı veya kazanım için gerekli bir unsurun yokluğu hakkında kişide mevcut olan ve hoş görülebilen bir bilgisizlik veya yanlış bilgidir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Türk Medenî Kanunu‘nun 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralları “Başlangıç Hükümleri” dediğimiz ilk yedi madde içinde yer alır. Başlangıç hükümleri ise, Medenî hukukun her alanında hatta tüm özel hukuk alanında uygulanabilen temel kurallardır. Bu sebeple, iyi niyet kurallarına uygun hareket etmek hukukun tüm alanlarını içine almaktadır. Bu bakımdan Ticaret Hukuku alanında da bu kurallara uygun hareket etme yükümlülüğü söz konusudur. Dolayısıyla, tacirlerin de hakları kazanırken iyi niyet kurallarına riayet etme yükümlülükleri bulunmaktadır.
2) Dürüstlük Kuralları
TMK m. 2/I’de “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.” şeklinde ifade edilmiştir. Dürüstlük kuralı, hakların ve borçların nasıl ve hangi kurallara riayet edilerek kullanılacağını ve nasıl yerine getirileceğini gösterir. Bu nedenle hem alacaklıya hem borçluya hitap etmektedir.
Türk Medenî Kanunu’nda “başlangıç hükümleri” arasında yer alan TMK m. 2 tıpkı diğer başlangıç hükümleri gibi genel kuraldır. Bu sebeple, Medenî Hukuk dışındaki hukuk dallarında da uygulama alanı bulur. Bu kurallara uyma zorunluluğu hakları kullanan ve borçları ifa eden herkes için vardır. Tacirler de TMK m. 2 hükmünde belirtilen “herkes” kavramına dahildir. Tacirler gerek özel gerekse ticarî hayatlarında bu kurallara uymak zorundadırlar.
a) Ahde Vefa İlkesi
Sözleşmeler hukukuna hâkim olan ana ilke ahde vefa ilkesidir. Bu ilkeye göre sözleşme yapıldığı andaki koşullara aynen riayet edilmeli, sözleşmenin her iki tarafı da borcunu sözleşmeye uygun olarak yerine getirmelidir. Ahde vefa, hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik ilkesinin bir gereği olup verilen sözün tutulması prensibinin bir gereğidir. Böylelikle, gelecekteki tüm rizikolar sözleşmenin kuruluşu sırasında taraflarca hesaba katılır ve edimler arasındaki denge ileride değişse bile sözleşme hükümlerine bağlılık devam eder.
Ancak bazı durumlarda, sözleşmenin aynı hükümlerle sürdürülmesinin beklenmesi, hakkaniyet ve dürüstlük kuralları ile bağdaşmayabilir. Bu durumlara iktisadi krizler, fiyatların fahiş surette yükselmesi, savaş, afet vb. haller örnek olarak gösterilebilir.
b) Emprevizyon İlkesi
Söz konusu ilkeye ilişkin düzenlemeye “Aşırı İfa Güçsüzlüğü’’ başlığı altında m.138’de yer vermiştir. İlgili hüküm şu şekildedir:
“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”
Dolayısıyla emprevizyon ilkesinin uygulama alanı bulması somut olayda şu kriterlerin bulunmasına bağlı olmaktadır:
Değişen hal ve şartlar olağanüstü ve objektif nitelikte olmalıdır.
Değişen hal ve şartlar nedeniyle tarafların yüklendikleri edimler arasındaki denge, aşırı ölçüde ve açık biçimde bozulmuş olmalıdır.
Sözleşmede veya kanunda değişen hal ve şartlara ilişkin bir kayıt veya hüküm bulunmamalıdır.
Değişen hal ve şartların ortaya çıkışında tarafların kusuru bulunmamalıdır.
Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden tahmin edilebilir veya beklenebilir nitelikte olmamalıdır.
Edimler henüz ifa edilmemiş olmalıdır.
D) Dürüstlük Kuralının Uygulanma Alanı
Sözleşmenin yapılmasından sonra, yapıldığı zamana göre durumunda herhangi bir değişiklik olmadığı veya değişikliğin pek önemli bulunmadığı hallerde, ahde vefa prensibinin uygulanması, dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmaz.
Ancak hal ve şartlar, dürüst, namuslu kimselerin dahi önceden öngöremeyecekleri şekilde olağanüstü ve objektif bazı sebepler dolayısıyla önemli derecede değişirse, borçludan hala sözleşme hükümlerine uygun olarak edimini yerine getirmesini istemek, dürüstlük kurallarına aykırı olur. Bu sebeple, bizzat kanun koyucu sözleşmenin yapılması sırasında öngörülemeyen sebepler nedeniyle şartlardaki değişimlerin tarafların edimlerini kısmen ya da tamamen etkilediğini kabul edip, sözleşmenin bu öngörülemeyen yeni şartlara uyarlanmasını öngörmüştür.
Tarafların yapmış oldukları sözleşmede önceden görülmesi mümkün olmayan önemli değişikliklerin meydana gelmesi durumunda, borçludan sözleşmeye uygun olarak borcunu aynen yerine getirmesini istemek, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder. Hâkim, dürüstlük kuralları gereğince sözleşmeyi yeni şartlara uydurmak için değiştirebilmeli ya da gerekiyorsa feshedebilmelidir. Bu ilkeye “Clausula Rebus Sic Stantibus” denir.
Bu ilke uzun süreli sözleşmelerde, sözleşmenin yapılmasından sonra hal ve şartlarda meydana gelen ve taraflarca önceden öngörülmesi mümkün olmayan olağanüstü değişiklikler yüzünden taraflar arasındaki dengenin bozulması durumunda uygulanır. Borçlunun kişiliğinde meydana gelen değişiklikler, örneğin borçlunun iflas etmesi, işyerinin yanması hatta ölmesi bu ilkenin uygulanabilmesi için yeterli değildir. Yani meydana gelen değişiklik hem objektif genel nitelikte hem de dürüst ve namuslu bir kimse için edimini yerine getirmeyi imkânsız kılacak derecede önemli olmalıdır.
İşte böylesi durumlarda hâkimin sözleşmeyi yeniden gözden geçirerek sözleşmeden doğan yükümlülükleri yeni hal ve şartlara uydurmasını kabul eden teoriye “Emprevizyon (öngörülmezlik) Teorisi” denir. Gerek ahde vefa ilkesi gerekse emprevizyon teorisi tacirler için de geçerlidir. Ancak TTK m. 20/II (YTTK m. 18/II) hükmü tacirlere bu prensiplere ek olarak “basiretli iş adamı gibi hareket” prensibini de getirmektedir. Bu prensibin getirdiği yükümlülük yalnızca bir özen ölçüsü olmamaktadır.
Yani bu hükmün kapsamına, kanunun belirttiği borç ve yükümlülükler yanında basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğünün getirdiği borçlar da girer. Örneğin, tacirler piyasanın hal ve gelecekteki durumunu göz önünde tutmak, tedbirli davranmak zorundadırlar.
Basiretli bir tacirin akdi yaparken fiyat yükselmelerini tahmin etmesi ve ona göre akdi yapması ya da borç altına girmesi lazımdır. Tacir olmayanlara ise, dürüstlük kuralları gereğince böyle bir mükellefiyet yüklenemez. Tacir olmayanların sadece namuslu, dürüst hareket etmeleri yeterlidir. Bir tacir gibi piyasanın hal ve şartlarını ve geleceği tahmin etmeleri beklenemez.
Beklenmeyen, öngörülemeyen durumlar sebebiyle sözleşme şartlarının değişmesi ve edimler arasındaki dengenin bozulmasıyla beraber taraflar hakimden müdahale isteyebilirler. Böyle bir durumda hakim takdir yetkisini kullanarak iki farklı duruma göre hareket edecektir. Birincisi, şartlar müsait olduğu takdirde, sözleşmenin değişen hal ve şartlara uyarlanması, ikincisi ise, şartların uyarlamaya elverişli olmaması halinde sözleşmenin feshedilmesidir.
Sözleşmenin niteliği ve somut olayın özellikleri sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasına imkân veriyorsa ve taraflar arasında adil bir risk dağılımının sağlanması mümkün olacaksa taraflardan birinin istemi üzerine hâkim sözleşmeyi değişen hal ve şartlara uyarlamalıdır. Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması ise, borçlunun ediminde bir indirime gidilmesi ya da alacaklının ediminin arttırılması şeklinde olabileceği gibi, bu iki durumun birlikte uygulanması da söz konusu olabilir.
Ayrıca hâkim, sözleşmede kararlaştırılan edimden başka bir şeyin verilmesine veya yapılmasına da karar verebilir. Hakimin sözleşmeye müdahale ederek yeni şartlara uyarlaması istisnai bir durumdur, ancak belirli şartların bir arada bulunmasına bağlıdır.
işbu şartlar şu şekildedir:
a) Şartlar Sözleşme Hurulduktan Sonra Değişmiş Olmalıdır
Sözleşmenin uyarlanmasından söz edilebilmesi için bir arada bulunması gereken şartlardan ilki, sözleşmenin kurulması anında mevcut olmayan ancak, sözleşme kurulduktan sonra onun ifası sırasında ortaya çıkan ve sözleşmenin devamlılığı bakımından belirli bir öneme sahip olan hal ve şartlarda önemli değişikliklerin söz konusu olmasıdır.
b) Değişiklik Genel, Objektif ve Olağanüstü Nitelikte Olmalıdır
Olağanüstü terimi ile kastedilen, hayatın olağan akışına göre karşı konulamayan, beklenmedik ve önceden sezilemeyen durumlardır. Bir olayın objektif nitelik taşıdığından bahsetmek içinse bu olayın dış etkenlerle ve tarafların iradeleri dışında meydana gelip genel nitelikte olması, etkilerini taraflar üzerinde göstermesi ve herhangi bir kimse tarafından alınacak tedbirle de önüne geçilmesinin mümkün olamaması gereklidir.
c) Taraflar Arasındaki Denge Yüksek Ölçüde Bozulmuş Olmalıdır
Sözleşmenin kurulduğu sırada tarafların edimleri arasında mevcut olan ekonomik denge, daha sonra meydana gelen objektif ve genel nitelikteki değişiklikler nedeniyle, aşırı biçimde bozulmuşsa, sözleşmenin değişen hal ve şartlara uyarlanması gerekir. Uyarlama istenebilmesi için, edimler arasında bozulan dengenin “aşırı” ve “açık” olması gerekir.
Almanya’da 2002 yılı başında yürürlüğe giren ve BGB. § 313’te benimsenen görüşe göre, eğer sözleşmenin temelini oluşturan olgular esaslı olarak değişmişse ve taraflar gelişmeleri baştan öngörebilselerdi sözleşmeyi değişik koşullarda kuracakları söylenebilirse, ayrıca beklenmedik gelişme yüzünden sözleşmeye olduğu gibi katlanmak taraflardan biri için artık çekilmez bir hâle gelmişse ve taraflardan sözleşmeye aynen bağlı kalmaları beklenemiyorsa bu halde “uyarlama”, olmazsa son çare olarak dönme veya fesih yoluna gidilebilir.
Örneğin, sürekli bir sözleşmede, kararlaştırılan bedelin önemli bir kısmını oluşturan petrol fiyatı bir savaş krizi yüzünden üç-beş kat artarsa, borçlunun borcunu ifa etmesinin aşırı derecede güçleştiği ve edimin olduğu gibi yerine getirilmesinin borçludan beklenemez olduğu durumlarda, dürüstlük kuralı göz önünde tutularak, işlem temelinin çöktüğünden bahisle, sözleşmelerin değişen duruma uyarlanması gerektiği söylenebilir.
d) Sözleşmenin Değişen Hal ve Şartlara Uyarlanması Gereken Hallerin Gerçekleşmiş veyahut Gerçekleşecek Olması Gerekir
1) Sözleşmede veya Kanunda Değişen Hal ve Şartlara Uyarlamaya İlişkin Bir Kayıt veya Hüküm Bulunmamalıdır
Sözleşmelerde, tarafların ilerde meydana gelebilecek değişiklikleri önceden tahmin ederek, edimler arasındaki dengeyi bu durumda dahi koruyacak birtakım tedbirler almaları ve bu amaçla sözleşmeye bazı kayıtlar koymaları mümkündür. Taraflarca konulan kayıtlar sayesinde, ilerde şartlar değiştiği takdirde ne şekilde hareket edileceği ve sözleşme ilişkisinin hangi koşullarla devam edeceği konusuna da bir açıklık getirilmiş olmaktadır.
Örneğin, altın, döviz ve toptan eşya değer kayıtları, kredi sözleşmelerinde yer alan ve bankaların sözleşmelerdeki faiz oranlarını tek taraflı olarak artırıp azaltabileceklerini hükme bağlayan kayıtlar, uyarlama kayıtları olarak nitelendirilmektedir.
Uyarlama kayıtları karşımıza negatif ve pozitif uyarlama kaydı olarak çıkmaktadır. Eğer sözleşmede bir negatif (olumsuz) uyarlama kaydı varsa ve sözleşmenin hiçbir koşulda uyarlamaya tabi olmayacağı düzenlemesi yapıldıysa kural olarak bu kayıt geçerli kabul edilmelidir. Taraflar olumlu uyarlama kayıtları ile şartların değişmesi halinde sözleşmenin bu şartlara nasıl uydurulacağını, olumsuz uyarlama kayıtları ile de şartlar sonradan değişse bile artık sözleşmenin değişen şartlara uyarlanamayacağını kararlaştırabilirler. Tarafların koydukları uyarlamaya ilişkin bu kayıtlar hâkimi bağlar. Hâkim sözleşmedeki uyarlama kayıtlarını uygulamakla yükümlüdür.
Ancak, tarafların sözleşmeye koydukları kayıtlar kesin değildir. Eğer bu kayıtların ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması yasağı (TMK m. 2/II) kapsamında değerlendirilebilirse hâkim düzeltme yapabilir. Sözleşmeye koyulan kayıtla değişen hal ve şartların sorumluluğunu üstlenen taraf, sonradan dürüstlük kurallarına dayanarak bu sorumluluktan kurtulamaz.
2) Değişen Hal ve Şartların Ortaya Çıkmasında İlgili Tarafın Kusuru Bulunmamalıdır
Bahsi geçen kusur, somut olayda borçlunun iyi ve dürüst biri gibi hareket edip etmediğinin değerlendirilmesi ile varılacak neticedeki yargıyı ifade etmektedir.
Bu değerlendirme yapılırken ‘basiretli bir iş insanı gibi hareket etme’ ilkesi göz önünde bulundurulmalıdır. Değişen hal ve şartların ortaya çıkmasında kusurlu olan taraf, değişen durumlar nedeniyle kendi ediminin güçleştiğini ileri sürerek sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını talep edemez. Yine şartlardaki değişikliğe kendisi sebep olmasa bile, bu değişiklikten etkilenmemek için gerekli tedbirleri almayan kişi de kusurlu sayılır.
3) Edimler Henüz İfa Edilmemiş Olmalıdır
Beklenmeyen hallerin varlığı nedeniyle, sonradan meydana gelen olağanüstü değişiklikler sonucu edimin ifasının büyük ölçüde ağırlaşması durumunda, edimler arasındaki denge aşırı ölçüde bozulmuş olmakla beraber, borç halen ifa edilebilir niteliktedir. Değişikliklerden etkilenen tarafın, sözleşmenin yeni şartlara uyarlanmasını talep edebilmesi için kural olarak edimin ifa edilmemiş olması gerekmektedir. Borçlu, edimin ifasından sonra uyarlama istemişse bu halde ifada bulunmakla, onu yerine getirme gücünde olduğunu dolaylı olarak kabul etmiş demektir.
Yine, hal ve şartlardaki değişiklikten önce ifa edilmiş ve böylece ortadan kalkmış sözleşmelerde uyarlama talep edilemez. Ancak, edimin bir bölümü ifa edilmişse, ifa edilmeyen kısım için uyarlama talep edilebilir. Edimin ihtirazî kayıtla ifa edilmesi durumunda da uyarlama talep edilmektedir.
E) Ahde Vefa ve Emprevizyon İlkelerinin Basiretli Tacir Kapsamında Değerlendirilmesi
Ahde vefa ilkesinin tüm sözleşme ve işlerde temel dayanağı oluşturduğu ve bu prensip doğrultusunda hareket edilmesi gerektiği ifade edilebilir. Bu noktada Emprevizyon ilkesinin Ahde Vefa ilkesi ile görünürde çatışma içerisinde olduğu ancak pratikte bir uyuşmazlıkların giderilmesi noktasında bütünlük oluşturduğundan söz edilebilir. Bu sayede ahde vefa ilkesi doğrultusunda hareket edilerek yapılan sözleşmelere tarafların kendi hatalarından veya öngöremedikleri durumlardan dolayı karşılaştıkları anlaşmazlıklar emprevizyon ilkesi doğrultusunda çözüme kavuşturulabilmektedir.
Sonuç olarak sözleşmelerde karşılaşılması muhtemel anlaşmazlıklara karşı uygulanacak uyarlama taleplerinin hukuki değerlendirmelerinin tarafların tacir olup olmamasına göre değerlendirilmesi gerektiği gerçeği ile karşı karşıya kalınmakla birlikte tarafların tacir olup olmamasına bakılmaksızın olumsuz uyarlamanın emprevizyon ilkesi gereğince ve ancak gerekli şartlar sağlandığı takdirde uyarlanabilir olması gerektiğini söyleyebiliriz.
Her iki tarafında tacir olduğu sözleşmelerde tacirlerin sözleşme yapma ve sözleşmelerin hukuki yaptırımları noktasında tacir olmayanlara göre daha bilgili ve tecrübeli olmalarından dolayı sözleşme maddelerine karşı olumsuz uyarlama taleplerine karşı daha sıkı bir değerlendirmeye tabi olmalarını gerektirmektedir. Bu husus Yargıtay’ın tacirin akdedilen sözleşmelerde daha dikkatli ve özenli davranması gerektiği yönündeki kararlarında yer almaktadır. Ancak basiretli tacirin uyarlama talep edebilmesi için Türk Borçlar Kanunu (TBK) madde 138’de düzenlenmiş olan şartların sağlanmış olması gerekmektedir.
Bu şartlar; sözleşmenin kurulması aşamasında taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenemeyecek olağanüstü bir durumun ortaya çıkması ve bu durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olan şartların borçludan ifanın istenmesini dürüstlük kuralına aykırı düşürecek ölçüde değişmesi, borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş veya aşırı ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması ve kanunda veya sözleşmede değişen koşullara ilişkin herhangi bir hükmün bulunmaması şeklinde sıralanabilir. Sayılan şartlar sağlandıktan sonra sözleşmedeki kayıtlara ilişkin değerlendirmelerde hakkın kötüye kullanımı ve dürüstlük kuralları esas alınacaktır. Bir sözleşmeye uyarlama yapılamayacağına dair kayıt koyulsa da bahsedilen şartlar sağlandıktan sonra uyarlama yapılabilmektedir.
Her iki tarafında tacir olmadığı sözleşmelerde sözleşmenin yapılmasında ekstra dikkat edilmesini gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Ortalama bir insandan beklenen bilgi dahilinde sözleşmenin yapılması yeterli olacaktır ve sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin hükümler bir tacire göre geniş yorumlanacaktır.
Taraflardan birinin tacir birinin tacir olmadığı sözleşmelerde sözleşmeyi imzalayan tarafa göre yapılacak olan değerlendirme değişiklik gösterecektir. İmzalayan tarafın tacir olması durumunda tacir sıfatı gereği kendisinden beklenen ekstra özeni göstermesi gerekmektedir ve her iki tarafın tacir olduğu durumda bahsedilen durum tacir olan taraf için geçerli olacaktır ve dar yoruma tabi tutularak değerlendirilmesi gerekmektedir. İmzalayan tarafın tacir olmaması durumunda ise tacir olan tarafa göre geniş yoruma tabi tutularak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kaynakça
KAYAR, İ. (2018). Ticaret Hukuku, Ankara: Seçkin Yayıncılık.
ÇELİK, A. (2021). Ticaret Hukuku, Ankara: Seçkin Yayıncılık.
KAYA, M.İ. & TATLI, B. (2020) Ticaret Hukuku (1), Ankara: Seçkin Yayıncılık.
ARKAN, S. (2014). Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü.
KİZİR, M. (2011), Yargıtay Kararları Işığında Basiretli İş Adamı Gibi Hareket Etme Yükümlülüğünün Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanmasına Etkisi.
AYBAY, M.E., Sözleşmenin Değişen Koşullara Göre Uyarlanması.
