İş hayatının karmaşık dinamikleri arasında, “Devamsızlık Nedeniyle İş Akdinin Feshi” konusu, işverenler ve çalışanlar için hayati öneme sahiptir. İş dünyasının sağlıklı bir yapıya kavuşması, işverenin ve çalışanın karşılıklı sorumluluklarını yerine getirmesine bağlıdır. Devamsızlık, bu dengeyi tehdit eden en önemli faktörlerden biridir.
İş Kanunu’nda Devamsızlık Nedeni ile Fesih
İş ilişkisi devam ederken tarafların yüklendikleri borçlara veya ahlak ve iyi niyete aykırı davranışları nedeniyle iş akdi işçi veya işveren tarafından feshedilebilmektedir. İş akdinin fesih sebepleri ise haklı nedenle ve geçerli nedenle fesih nedenleri olarak düzenlenmektedir. İş Kanunu 25. maddesinde ise işverene haklı fesih imkânı veren fesih nedenleri sayılmaktadır. Bu nedenler kendi içinde ayrılmakta olup; devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshi de ‘’ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller’’ başlığı altında sayılmaktadır.
İş Kanunu 25. maddesi 2. bendi ve g hükmü ile ‘’İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi’’ işverene devamsızlık nedeniyle fesih imkânı vermektedir.
Kanun hükmüne bakıldığında devamsızlık nedeniyle işçinin iş akdinin feshedilebileceği haller sayılmıştır. İşverenin bu madde uyarınca fesih hakkı elde edebilmesi için de bu sayılan hallerden birinin gerçekleşmesi gerekmektedir.
İlk fesih hakkı veren durum işçinin ardı ardına iki iş günü işine devam etmemesi halidir. Bu hal gayet açıkça anlatılmış olup ard arda iki iş günü haklı neden olmadan veya izin almadan devamsızlık yapan işçiye karşı işverene fesih imkânı sağlamaktadır.
İkinci durum bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü işçinin işe devam etmemesidir. Bu hususta devamsızlık yapılan günün resmi, idari veya hafta sonu tatili olmasının bir önemi olmadığı açıkça belli olurken dikkat edilmesi gereken ve çokça karıştırılan durum ise, bir ay içerisinde ibaresinin anlamıdır. Belirtmek gerekir ki, bu halde bir ay içerisinde ibaresi takvim ayı anlamında bir ay değil işçinin ilk devamsızlığı yaptığı günü takip eden bir ay anlamındadır.
Örnekle açıklamak gerekirse; 17 Nisan Pazartesi tarihinde işe izinsiz veya haklı sebebi olmayan çalışan 15 Mayıs Pazartesi de bu şekilde devamsızlık yaptığında işvereni iş akdini haklı nedenle feshedebilecektir.
Son durum ise işçinin bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi olup buradaki bir ay ifadesi de ilk devamsızlık yapılan günü takip eden bir ay anlamında kullanılmıştır.
İşverene iş akdini derhal fesih hakkı veren bu durumlara ek olarak geçerli nedenle fesih durumuna da değinmek gerekir. İş Kanunu 18. maddede düzenlenen geçerli nedenle fesih için kanunda birtakım sebepler sayılmış olmakla birlikte buna ek olarak işçinin davranışından kaynaklı nedenler ile de iş akdinin geçerli nedenle feshedilebileceği belirtilmiştir.
İşçinin davranışlarından kaynaklı yapılacak feshe örnek olarak İş Kanunu 25. maddede belirtilen haklı nedenle fesih sebepleri niteliğinde olmamakla birlikte yine de işçinin iş akdine aykırı davranışları gösterilebilir. Mesela ‘’sık sık işe geç gelmek’’ veya ‘’sıkça devamsızlık yapmak’’ bu duruma örnek teşkil etmektedir.
Bu itibarla, işverene iş akdini devamsızlık nedeniyle feshetme hakkı yalnızca kanunun 25. maddesinde sayılan hallerde değil belirttiğimiz gibi bu haller kadar ağır olmayan ama benzer davranış teşkil eden bu gibi durumlarda da bir hak olarak verilmiştir.
İşçinin İş Akdinin Devamsızlık Nedeniyle Feshedilmesi Süreci
İşveren yukarıda bahsettiğimiz üzere Kanun’un 25. maddesinde belirtilen şekilde veyahut uzun vadede işi aksatma niyetiyle yaptığı sık devamsızlıklarda işçi ile olan iş akdini feshedebilecektir. Fesih sürecinde de birtakım hususlar önem arz etmektedir. Önem arz eden durumların başında işçiye ‘’bilgi istem yazılı ihtarname’’ tebliğ etmek gelmektedir.
Nitekim, bu ihtar üzerine işçi haklı veya geçerli bir nedeni varsa bunu işverenine bildirecek ve iş akdinin feshi yoluna gitmeden bu durum çözülebilecektir. Eğer işçinin bildirdiği bilgi ve mazeretler işveren tarafından geçerli görülmez ise veya işçi bu ihtarnameye hiç cevap vermez ise bu durumda işçinin iş akdi haklı nedenle feshedilebilecektir.
Devamsızlık nedeniyle fesihte de diğer fesih sebepleri gibi feshin yapılacağı süreye de dikkat etmek gerekmektedir. İş Kanunu’nda madde 25/2-g bendinde düzenlenen devamsızlık nedeniyle fesih hakkının da 6 gün içinde kullanılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. 6 günlük süre kanunda belirtilen hallerin tamamlandığı anda işlemeye başlar.
Örnekle açıklamak gerekirse; 17 Nisan Pazartesi tarihinde işe izinsiz veya haklı sebebi olmayan çalışan 15 Mayıs Pazartesi de bu şekilde devamsızlık yaptığında işveren 15 Mayıs tarihinden itibaren 6 gün içinde iş akdini feshetmelidir. Bu sürede fesih yapılmadığı takdirde tekrardan fesih nedeni oluşması beklenmekte olup, işveren bu olay nedeniyle fesih hakkını kaybetmektedir.
Konuya İlişkin Yargıtay Kararları
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/36190 Esas, 2012/2258 Karar
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K). İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.). Somut olayda, davacı, 06.07.2007 günü işverenle sigorta primlerinin yatırılmaması nedeniyle tartıştığını ve işveren tarafından haksız olarak işten çıkarıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı istemiş, davalı ise davacının işyerini kendisinin terk ettiğini ve buna ilişkin devamsızlık tutanağı tuttuğunu belirtmiştir. Mahkemece, sözleşmeyi davalının devamsızlık nedeniyle haklı feshettiği sonucuna varılarak kıdem ve ihbar tazminatı isteği reddedilmiştir. Davacı tanıkları, davacının sigorta primi ödenmemesi nedeniyle işverenle tartışması sonucu işten çıkarıldığını söylemişlerdir. Davalı tanıkları ise, davacının kendisinin işten ayrıldığını söylemiştir. Davalı işveren, 09-10-11 Temmuz 2007 tarihli devamsızlık tutanaklarını sunmuş olup duruşmada dinlenen tutanak tanığı Savaş, bu tutanaklardan bahsetmemiştir. Olağan yaşam kuralları, sigortalı hizmet cetvelinde aylara göre değişen sürelerle bildirimlerin yapılması, feshin 06.07.2007 günü yapılıp devamsızlık tutanaklarının bu tarihten sonra olması, tutanak tanığının ve davacı tanıklarının beyanları birlikte değerlendirildiğinde feshin işverence bildirimsiz ve haksız yapıldığı sonucuna varılarak kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2011/9842 Esas, 2013/13792 Karar
Somut olayımızda fesih, işveren tarafından 10/10/2008 Cuma günü gerçekleştirilmiştir. Fesih yılı itibariyle 29 Eylül 2008 Pazartesi arefe günü olup, bayramın son günü 02 Ekim 2008 Perşembe günüdür. 2008 yılında yürütme organı arefe günü saat 13.00′ a kadar olan yarım gün ile 03 Ekim 2008 Cuma gününü idari izin olarak ilan etmiştir. İşveren tarafından tanzim olunan işçi çıkış bildirim listesinde, işçinin işyerinden çıkış tarihi 10/10/2008 olarak gösterilmiştir. Hizmet döküm cetvelinde işten çıkış tarihi 10/10/2008 tarihi olarak gösterilmiştir. İşveren, 23/09/2008 tarihinde davacı da dahil tüm işçilere 29/09/2008, 30/09/2008, 01/10/2008, 02/10/2008 ve 03/10/2008 tarihlerinde çalışılacağına dair mesai saatleri çizelgesini işyerinde ilan etmiştir. İşveren tarafından tutulan devamsızlık tutanaklarında davacının 07/10/2008, 08/10/2008 ve 09/10/2008 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediği belirtilmiştir. İşveren devamsızlık tutanaklarında isim ve imzaları olan kişileri tanık olarak dinletmiş, dinlenen tanıklar davacının belirtilen günlerde işe ve işyerine gelmediğini söylemişlerdir. İşveren tarafından tanzim olunan yazılı fesih bildiriminde, davacının 07/10/2008, 08/10/2008 ve 09/10/2008 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediği ve iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiği belirtilmiştir. Tanık ve taraf beyanlarından davacının 10/10/2008 günü iş başı yaptığı anlaşılmıştır. Davacının devamsızlık yaptığı 07/10/2008 tarihi Salı gününe, 08/10/2008 tarihi Çarşamba gününe ve 09/10/2008 günü Perşembe gününe denk gelmekte olup bu günler hafta tatili günü olmadığı gibi ulusal bayram ve genel tatil günü de değildir. Yukarıda yapılan tespitler kapsamında, davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak 07/10/2008, 08/10/2008 ve 09/10/2008 tarihlerinde işe gelmediği ve devamsızlık yaptığı, davacının devamsızlık yaptığı günlerin hafta tatili günü olmadığı gibi ulusal bayram ve genel tatil günü de olmadığı, işverenin devamsızlık savunmasını tuttuğu tutanaklar ve dinlettiği tanıklar ile ispat ettiği bu nedenle işverenin devamsızlığa dayanan feshinin haklı bir fesih olduğu buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmadığı gözetilmeden bu iki talebin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2018/2933 Esas, 2018/23864 Karar
Somut uyuşmazlıkta; davacı iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitini ve işe iadesine karar verilmesini talep ederek işe iade davası açmış isede, dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının 25/07/2016 ve 08/08/2016 tarihlerindeki devamsızlıklarının haklı bir sebebi bulunmamaktadır. Davacı bu tarihlerdeki devamsızlığına dair istirahat raporu veya her hangi bir hastane muayene kaydını dosyaya sunamamıştır. Zira bu tarihler, “işçinin işverenden izin almadan veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi halinde işverenin haklı nedenle derhal iş akdini feshedebileceğinin düzenlendiği 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II/g bendindeki düzenlemeye uygun olup, bir aylık periyotta iki tatil gününden sonraki işgünü davacının mesaiye gelmemesi nedeniyle davalı işverence gerçekleştirilen fesih, haklı nedene dayanmaktadır. İşveren tarafından yapılan feshin haklılığı karşısında davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.
Sonuç
İşçinin iş akdinin işverence feshedilmesi halleri kanunda düzenlenmiş olup; işçinin devamsızlık yaptığı durumlarda iş akdinin feshi işveren için bir haktır. Devamsızlığın yapılışına göre haklı veya geçerli nedenle fesih hakkını elde eden işveren ise bu hakkını kullanıp iş akdinin feshi yoluna giderken mutlaka hukuki destek almalıdır.
Nitekim, yukarıda belirttiğimiz durumların tespiti ve iş akdinin feshinde uyulacak şekli hususların dikkatlice ve her adımı hukuka uygun şekilde yürütülmelidir. Aksi durumda işveren haklı veya geçerli nedenle fesih hakkını elde etmesine rağmen işçinin açacağı işe iade veya işçilik alacakları talepli davalarda mahkeme işçiyi haklı bulabilmektedir. Bu durum da işverene haklı olduğu durumda dahi maddi külfet yüklenmesine neden olabilmektedir.
