İhale kavramı Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; bir işin kimin tarafından daha ucuz yapılacağının anlaşılması için istekliler arasında açılan fiyat kırma işlemi; eksiltme olarak tanımlanmaktadır.
Kamu Hukuku alanında ve Yüksek Mahkeme Kararları ışığında yapılacak ihale tanımı ise; idarenin görev alanına giren hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, karşılığı idare tarafından ödenmek üzere, gerekli mal ve hizmetlerin alınmasına veya işin mevzuatta öngörülen usul kurallarına uymak suretiyle oluşturulan rekabet ortamı içerisinde katılan adaylardan maliyet ve kalite bakımından en uygun teklifi sunan özel bir kişiye yaptırılmasına yönelik olarak imzalanacak sözleşmelerin oluşum sürecindeki idarenin yaptığı işlemler olarak ifade edilmektedir.
Bu tanımlar ışığında ihale süreci, yetkili idare tarafından verilen ilahe ilanı ile başlayıp, ihaleye konu sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreçte yetkili idare tarafından tesis edilen tüm idari işlemleri kapsamaktadır.
İhale süreci ana olarak 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nda düzenlenmekle, ihalenin sonunda imzalanacak sözleşmelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesi için 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanunu yürürlüğe girmiştir. Bununla birlikte, halen 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nun da uygulama alanı bulduğu durumlar mevcuttur. Ayrıca, bu iki kanunun kapsam alanına girmemekle beraber özel kanunlara tabi ihalelerin düzenlendiği kanunlar da mevcuttur.
İşbu yazımız da ise ilgili idareler tarafından alınan “Kamu İhalelerinden Yasaklama Kararı” ve idari işlem niteliğindeki bu kararlara karşı başvurulabilecek kanun yolları açıklanacaktır.
Kamu İhalelerinden Yasaklama Kararı Nedir?
Kamu ihalelerinden yasaklama, ihale sürecinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi amacıyla, kamu ihale sisteminin bozacak birtakım hukuka aykırı davranışlarda bulunan ihale katılımcısının ihalelere katılımının sürekli olarak yasaklaması olarak tanımlanabilir.
Mevzuatta yer verilen kuralların ve ihale sürecine hakim olan ilkelerin ihlal edilmesini önlemek amacıyla getirilen kamu ihalelerinden yasaklama müessesesi, aleyhine uygulanan ihale katılımcısını ekonomik olarak zor durumda bırakma ihtimali nedeniyle caydırıcı bir yaptırım olma özelliği göstermektedir.
İhalelerden yasaklama kararı hukuki niteliği itibariyle, idarenin tek taraflı kamu gücünü kullanarak vermiş olduğu icrai bir işlem olduğundan idari işlem olarak nitelendirilmektedir. Bu haliyle yasaklama kararının ihale katılımcısının hukuka aykırı eylemine karşılık olarak cezalandırılması amacı güdülerek verilmesi ve uygulanması için herhangi bir yargı kararının gerekmemesi sebebiyle idari yaptırım olarak da nitelendirilmesi mümkündür.
Yasaklama Kararı Gerektiren Fiiller Nelerdir?
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca; yasaklama kararı verilmesini gerektirecek yasak fiil ve davranışlar aşağıdaki gibidir.
Hile, tehdit, vaat, çıkar sağlama, nüfuz kullanma, irtikap, anlaşma, rüşvet veya başka yollarla ihaleye fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
Katılımı engelleme, isteklileri tereddüde düşürme, isteklilere anlaşma teklifinde bulunma veya teşvik etme, ihale kararını veya rekabeti etkilemeye yönelik davranışlarda bulunma,
Sahte teminat veya sahte belge düzenleme, kullanma ve bunlara teşebbüs etme,
Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme,
Kanunen ihaleye katılamayacağı bildirildiği halde ihaleye katılma.
İhaleden yasaklama kararını gerektiren yasaklı fiil ve davranışlar ilgili kanunlarda tahdidi olarak sayılmakla birlikte, bir idari yaptırım niteliğinde olan ihaleden yasaklama kararının uygulanmasına ceza hukukuna hakim olan “Kanunilik”, “Lehe Kanunun Uygulanması” ve “Cezaların Şahsiliği” gibi ilkelerin uygulama alanı bulduğunu belirtmek gerekmektedir.
4734 Sayılı Kamu ihale Kanunu’na göre; ihalelerden yasaklama kararı, yukarıda da belirtilen yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç 45 gün içerisinde verilmesi gerekmekle beraber, bu sürenin geçmesi ile birlikte yasaklama kararının verilmesine olanak bulunmamaktadır.
İhalelerden yasaklama kararı ancak, hukuka uygun olarak düzenlenmiş bir ihale süreci kapsamında ihaleye teklif veren, kazanan ve neticesinde sözleşme imzalayarak sözleşmesel borçları üstlenen ihale katılımcıları uygulanır. Mevzuat uyarınca yasaklama kararı, şahıs şirketi hakkında uygulanması durumunda tüm şirket ortakları hakkında, sermaye şirketi hakkında uygulanması durumunda ise sermayenin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişiler hakkında uygulanır.
Yasaklama kararı, ihaleyi düzenleyen bakanlık veya bağlı veya ilgili bakanlık, herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde ise bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, işletme ve müesseselerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, işletme ve müesseselerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
İhaleden yasaklama kararı verildiği tarihten 15 gün içerisine T.C. Resmi Gazete’de yayınlanır ve yayınlandığı gün itibariyle yürürlüğe girer. İhale sırasında veya sonrasında yasaklı fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen katılımcılar, ilgili idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının T.C. Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceklerdir.
Yasaklı fiil veya davranışlarda bulunan kişiler hakkında ihalelerden yasaklama kararı 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar verilir. Ayrıca, üzerine ihale kalmasına rağmen mücbir sebep halleri dışında bir nedenle süresinde usulüne uygun olarak sözleşme yapmayan kişiler hakkında ise 6 aydan az olmamak üzere 1 yıla kadar ihalelerden yasaklama kararı verilir.
Verilen ihalelerden yasaklama kararı Kamu İhale Kurumu tarafından izlenerek, yasaklı olanlara ilişkin sicillerin tutulacağı mevzuatta düzenlenmiştir.
Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Kararına Karşı Kanuni Yollar Nelerdir?
Şikayet ve İtirazın Şikayet Yolu
İhale sürecindeki hukuka aykırı eylem veya işlemler nedeniyle bir zarara veya hak kaybına uğradığını veya zarara uğrama olasılığını iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin mevzuatta belirtilen şekil ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, ancak ihaleden yasaklama kararına karşı şikayet olarak bir idari itirazda bulunulamayacağı düzenlenmiştir.
Ancak, ihaleden yasaklama kararına karşı İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) madde 11 uyarınca idari başvuru yapılabileceği öngörülmektedir.
İptal Davası
Nitelendirme bakımından idari işlem olarak nitelendirilen ihaleden yasaklama kararına karşı idari yargıda dava iptal davası ikame edilebilir. Mahkeme tarafından ihalelerden yasaklama kararı yetki, şekil, konu, neden ve amaç yönünden incelenip hukuka aykırılığın tespiti halinde yasaklama kararının iptaline karar verilecektir.
Yasaklama kararına karşı iptal davası süresi kararın ilgiliye bildiriminden itibaren başlamaktadır. Buna göre, ilgili kişi 60 günlük iptal davası açma süresinde davayı ikame etmesi gerekmektedir.
Maddi ve Manevi Talepli Tazminat Davası
Anayasa uyarınca, idarenin kendi işlem veya eylemlerden doğan zararları gidermekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Buna göre, hakkında hukuka aykırı olarak ihaleden yasaklama kararı verilen kişiler, bu işlemden doğan maddi ve manevi zararlarını yasaklama kararı veren idareden tam yargı davası yoluyla talep edebilecektir.
Zarar gören ilgili yukarıda belirtilen iptal davası ile birlikte tam yargı davasını da beraber ikame edebileceği gibi, öncelikle iptal davası açarak yasaklama işleminin hukuka aykırı olduğunun tespiti üzerine tam yargı davasını ayrıca ikame edebilecektir.
