İnşaat sözleşmeleri ile müteahhidin eser meydana getirme ve teslim etme borcu doğarken, iş sahibinin yapılacak eser karşılığında ücret ödeme borcu doğmaktadır. İnşaat sözleşmeleri taraflara karşılıklı borç yükleyen rızai bir akittir. Bu sözleşmelerde asli edimler inşa ve ücrettir.
Arsa Payı Karşılığı (Kat Karşılığı) İnşaat Sözleşmesi
Bu tarz sözleşmelerde işin bedeli para ile değil, arsa karşılığı ile ödenir. Halk arasında “Kat Karşılığı İnşaat” olarak da bilinir.
Bu sözleşmede müteahhit boş parsel üzerine kendi sermayesi ile bir yapı yapar veya yaptırır. Buna karşılık olarak, yeni yapılan yapıdan bağımsız bölümler müteahhit tarafından yapıyı inşa etmenin karşılığı olarak alınır.
Bu yöntem ile mal sahibi müteahhide karşı nakdi bir borç altına girmez. Mal sahibi ödemesi gereken ücreti ayni yol ile öder. Bu sözleşme iki ayrı sözleşmenin özelliklerini içerisinde barındırır, bu nedenle bir karma sözleşmedir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tek taraflı feshedilemez. Fesih için mahkeme kararı gereklidir. Bu yöntem ülkemizde çok sık uygulanmaktadır. Bunun en büyük sebebi ise yapının inşaatı için mal sahibinin herhangi bir nakdi borç altına girmemesidir.
Hasılat (Gelir) Paylaşımı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi
Bu tarz yapılan sözleşmelerde, ortaya çıkan eser üçüncü kişilere satılır. Elde edilen gelirin nasıl paylaşılacağı tarafların kuracağı ortaklık ile en başta belirlenmelidir. Örnek vermek gerekirse; taraflar yüzde otuza yüzde yetmiş mal sahibi lehine anlaşmış olsunlar. Yapılan on bağımsız bölüm tanesi beş yüz bin TL’den satılırsa; beş milyon TL gelir elde edilir. Bunun üç buçuk milyonu mal sahibinin, bir buçuk milyonu ise müteahhidin olacaktır.
Ücret Karşılığı İnşaat Sözleşmesi
Bu tür inşaat sözleşmelerinde, inşaatın müteahhidi tarafından önceden bir nakdi bedel kararlaştırılarak yapılır. Bu bedel metrekare fiyatı üzerinden hesaplanabileceği gibi önceden belirlenen bir götürü bedel ile de kararlaştırılabilir. Bu tür sözleşmeler ile arsa sahibinde kalmaktadır.
Bayındırlık Birim Fiyatları
Birim fiyata esas alınan miktarlar rayiç bedellerdir. Rayiç bedel birim maliyet analizlerinin hesabında kullanılan malzeme, işçilik, araç vs. tüm gider kalemlerinin ortalamasını gösteren yaklaşık ücret listesidir. Bu listeyi ilgili bakanlık hazırlar ve Bayındırlık Birim Fiyatları (BBF) olarak adlandırılır. İnşaat sözleşmesinde Bayındırlık Birim Fiyatları’nın kararlaştırılması durumunda bu fiyatlar esas alınır. Birim fiyatlı bedelde, inşaatın niteliğine göre belirlenen bedelin daha sonra değiştirilmesi olağandır.
Götürü Bedel
Götürü bedelde birim fiyat yapılan pazarlık ile belirlenir. Götürü bedelin daha sonradan değiştirilmesi istenemez. Götürü bedele işin tamamı veya bir kısmı konu edilebilir.
Anahtar Teslim
İnşaat yapımının sözleşmedeki koşullara göre gerçekleştirilerek oturuma hazır bir şekilde teslim edilmesidir. Bu durumda, arsa sahibinin tek borcu sözleşmede kararlaştırılan bedeli ödemesidir. Bu tarz sözleşmelerde başka bir borç doğmamaktadır.
Kamu İhalesi İnşaat Sözleşmeleri
Kamu kurumlarının ihtiyacı olan, her türlü yapının inşaat işleri özel sektörde yer alan müteahhitlere ihale yoluyla yaptırılmaktadır. Bu işler 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca yapılmaktadır.. İdarelerin kamu kaynağı kullanımını gerektiren inşaat işleri 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na; kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen ve bütçeden ödenek kullanımı söz konusu olmayan kat ve/veya arsa karşılığı yapım işleri ise 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabidir.
Devletin ve belediyelerin arsa payı inşaat işleri bu kapsamdadır. Kamu ihalesi inşaat sözleşmelerinin bir türü de yap-işlet-devret sistemi ile yapılanlardır. Sözleşme çerçevesinde, inşaatın maliyetlerin özel şirket tarafından karşılandığı ve ortaya çıkan yapının inşaatı yapan şirket tarafından belli bir süre işletildiği, sözleşmede belirtilen sürenin bitimi ile de inşa edilenin işler vaziyette, borçsuz olarak, ilgili kurum ya da kuruluşlara devredildiği yatırım şeklidir.
Alt Yüklenici ve İnşaatın Başka Kişiler Tarafından Tamamlanmasına Dair
Yapı sahibi, eserin bir kısmının veya tamamının alt yüklenici tarafından yapılmasını kısıtlayıcı hükümleri sözleşmeye ekleyebilir. Müteahhit, devir yasağına rağmen işi kısmen veya tamamen alt yükleniciye yaptırtıyorsa; sözleşmede öngörülmesi halinde yapı sahibi lehine, sözleşme ihlaline bağlı tazminat ve diğer yan hakların talebi konusu ortaya çıkabilmektedir.
Borçlar Kanunu madde 473’e göre; eserin meydana getirilmesi sırasında, yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getireceği açıkça öngörülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek için verilecek uygun bir süre içinde yükleniciye; ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafı kendine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın başkasına verileceği konusunda ihtarda bulunabilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus “açıkça öngörme” kriterinin gerçekleşmesidir.
Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri
Uluslararası İnşaat Sözleşmelerinde Uygulanacak Hukukun Seçimi Meselesi
Uluslararası inşaat sözleşmelerinin, taraflarca belirli bir hukuk sistemine tabi kılınması gerekir. Böylece, tarafların sözleşmede düzenlemedikleri boşluklar seçilen hukuka göre doldurulur. Uluslararası inşaat sözleşmesi hazırlanırken belli bir hukuk sisteminin takip edilmesi tarafların lehine olacaktır. Böylece, seçilen hukuk sistemi ile sözleşme hükümleri arasında uyum sağlanacak, muhtemel uyuşmazlıklar en baştan engellenecektir.
Uluslararası inşaat sözleşmelerinde, bir uyuşmazlık halinde nihai olarak verilecek kararın tarafların mal ve alacaklarının bulunduğu ülkede icrası dikkate alınarak, uyuşmazlık halinde başvurulacak yargı mercii sözleşmeye konulacak özel bir hükümle belirlenmelidir. Örneğin, yargı merci olarak taraflardan birinin uyruğunda bulunduğu devletin mahkemesi, uluslararası kurumsal bir tahkim mahkemesi veya ad’hoc tahkim mahkemesi tayin edilebilir.
Uluslararası İnşaat Sözleşmesinin Genel Özellikleri
Bir ülke sınırları dahilindeki bir işveren ile müteahhidin bir araya gelerek, her maddesi müzakere edilmiş somut olaya özel hükümler içeren özgün inşaat sözleşmeleri akdetmeleri mümkündür. Eğer işveren bir kamu tüzel kişisi ise, kendisinin önceden genel olarak her iş için geçerli olmak üzere tanzim ettiği tip inşaat sözleşmelerini, müteahhide kabul ettirerek istediği inşaatı yaptırması da mümkündür.
Yurt dışında inşaat ve tesis işi için yapılan sözleşmelerin tipik özellikleri vardır. Bir uluslararası inşaat sözleşmesinin taraflarından biri, genellikle bir yabancı hükümet kuruluşu, diğer tarafı ise başka bir ülkede şirket merkezi bulunan bir müteahhitlik firması ya da birlikte hareket eden birden çok müteahhitlik firmalarıdır. Sıklıkla da işveren gelişmekte olan bir ülkenin kamu kuruluşu, müteahhit ise sanayileşmiş bir ülkenin firmasıdır.
Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri Hazırlanırken Dikkate Alınmasında Fayda Olan Standart Sözleşmeler ve Şartnameler
UNCITRAL Hukuk Kılavuzu
UNCITRAL’in bu kılavuzu, uluslararası inşaat sözleşmelerini hazırlamak durumunda olan kişilere yararlı olmak amacıyla hazırlanmış kapsamlı ve detaylı bir el kitabıdır. Bu kılavuzda yer verilen tespitler, gözlemler ve öneriler, müteahhit ile işverenin menfaatleri arasında haklı ve adil bir dengeyi sağlamayı amaçlamaktadır.
Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri İçin Standart Formlar
FIDIC Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction (4th ed., March 1987) [İnşaat İşleri İdari Şartnamesi]: Bu standart sözleşme formu FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) tarafından geliştirildiği için kısaca “FIDIC Sözleşmesi” diye adlandırılmaktadır.
FIDIC Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works (3rd ed., 1987) [Elektrik ve Mekanik İşler için Sözleşme Şartları].
FIDIC Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey (1st ed., 1995) [Tasarım-Yapım ve Anahtar Teslim İşleri için Sözleşme Şartları].
İnşaat Sözleşmesi için Genel Şartlar (6. baskı, Ocak 1991): Bu standart form, İngiltere’deki Institute of Civil Engineers (ICE) [İnşaat Mühendisleri Enstitüsü] adlı mesleki kuruluş tarafından hazırlanmıştır. Bu genel sözleşme şartları, İngiltere’deki Institution of Mechanical Engineers [Makina Mühendisleri Enstitüsü] ,Institution of Electrical Engineers [Elektrik Mühendisleri Enstitüsü] ve Association of Consulting Engineers [Müşavir Mühendisler Birliği] tarafından tavsiye edilmektedir.
The Guidelines for Procurement under IBRD Loans and IDA Credits (3rd ed., May 1985) [Dünya Bankası Kredileri ve Uluslararası Kalkınma Ajansı Kredileri Çerçevesinde Yapılan İhaleler İçin İlkeler] : Bu kurallar, “Dünya Bankası İlkeleri” diye de bilinmektedir.
İş birliği yapılan denizaşırı ülkeler ve bölgelerde finanse edilen sözleşmelere uygulanan General Conditions for Public Works and Supply Contracts financed by the European Development Fund of the EEC (Brussels, February 14, 1974). [Avrupa Birliği Avrupa Kalkınma Fonu tarafından finanse edilen Tedarik Sözleşmeleri ve Bayındırlık İşleri için Genel Şartlar]: Bu genel şartlar da “EDF Conditions” (Avrupa Kalkınma Fonu Şartları) diye bilinmektedir. Ayrıca, “EDF tarafından finanse edilen sözleşmeler için Tahkim Kuralları” hazırlanmıştır.
