Anayasa’nın “kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesi ile hakkaniyet ilkesi ve dürüstlük kuralı temelinde işverenin eşit işlem borcu bulunmaktadır. İşverenin eşit davranma borcu, işverenin çalışanlarına herhangi bir haklı neden bulunmaksızın farklı muamelede bulunmaması, ayrımda bulunmaması, keyfi davranmamasını ifade etmektedir. 4857 Sayılı İş Kanunu ile işverenin genel anlamdaki eşit davranma yükümlülüğüne yer verilirken, aynı zamanda bazı ayrımcılık yasakları özel olarak düzenlenmiştir.
Eşit davranma yükümlülüğü, haklı nedenlerin bulunması halinde ayırımda bulunulması, farklı davranılması yükümlülüğünü de kapsar. Dolayısıyla, ayrımcılık sadece aynı durumda olan kimselere farklı muamele gösterilmesi halinde değil, farklı durumda olan kimselere aynı muamelenin gösterilmesi halinde de karşımıza çıkmaktadır. Eşitlik bazı hallerde kişiler arasındaki farklılıkların göz önünde bulundurularak bu eşitsizlikleri ortadan kaldırmak için farklı muameleler ile sağlanmaktadır.
Burada her ne kadar kişilere farklı muamele ya da uygulamaların uygulanması söz konusu olsa da, söz konusu kimselerin eşit durumda olmadıkları göz önünde bulundurulduğu takdirde ayrımcılık yasağının ihlal edilmediğini söylemek mümkün olacaktır.
Görüleceği üzere, işverenin eşit davranma borcunun temelinde Türk Medeni Kanunu (TMK) madde 2’de düzenlenen dürüstlük kuralı bulunmakta olup; işverenin işçilerin her birine eşit davranması mutlak bir şekilde yasaklanmamıştır. Ancak, bu farklı davranma yetkisini tamamen keyfi ve kötü niyetli bir şekilde kullanamayacaktır. Anlaşılacağı üzere Türk İş Hukukunda eşitlik anlayışı eşitlere eşit davranma şeklindedir, eşit olmayan kimselere farklı muamelelerin uygulanması ayrımcılık yasağına aykırılık oluşturmayacaktır.
Tüm bu eşit davranma yükümlülüklerinin iş ilişkisinin kurulması aşamasında da gözetilmesi gerekli olup; işverenlerin yükümlülüğü kapsamındadır. İşverenin iş ilişkisi içerisinde çalışanlara karşı ayrımcılık yapma yasağı olmakla birlikte, iş ilişkisi başlamadan önce de çalışan adaylarına haklı bir sebep olmaksızın ayrımcılık yasağının ihlal edilmesi hukuka aykırılık teşkil edecektir.
Bir kimsenin işe alım sürecinde karşılaştığı muamelede işe alım kriterleri ile ilgisiz ve etkisiz bir nitelik belirleyici unsur esas alınır ise ayrımcılık yasağının ihlali söz konusu olmaktadır. Zira, aynı durumda olan bir başka kimse ile ayrımcılık yasağı ihlal edilen kimse farklı muamelelere maruz kalmaktadır.
İş İlişkisinin Kurulması Aşamasında Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı
Kanun Koyucu iş ilişkisinin kurulması aşaması olan işe alım sürecinde ayrımcılık yasaklarını düzenlemiş olup; işverene işçiler arasında eşit davranma yükümlülüğünü bu aşamadan itibaren yüklemiştir.
İş Kanunu madde 5/1 uyarınca; İşçilere İşe Alım Sürecinde Irk, Renk, Cinsiyet, Engellilik, Siyasal Düşünce, Felsefi İnanç, Din ve Mezhep Gibi Sebeplerden Ayrımcılık Yapılamaz.
İş Kanunu’nun 5. maddesinin ilk fıkrasında iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrımcılık yasağı düzenlenmiştir. Kanun Koyucu burada ayrımcılık yasağına değinirken sınırlı sayıda sebep öngörmemiş olup; kişinin temel hak ve özgürlüklerini etkileyen tüm durumlardan ötürü farklı muamele görmesi halinde eşit davranılmadığı dolayısıyla ayrımcılık yasağının ihlal edildiği söylenebilecektir. Dolayısıyla, hükümdeki “benzeri sebepler”in kişinin temel hak ve özgürlükleri çerçevesinde değerlendirmek gerekir.
Bu hallerin Kanun Koyucu bakımından açıkça işe alım sürecinde ihlal oluşturabileceği belirtilmemiş olsa da Türk Ceza Kanunu (TCK) madde 122’ye göre bu hallerin varlığı sebebi ile kişinin işe alınmaması durumunda işverene yaptırım uygulanması öngörüldüğünden işe alım sürecinde de ayrımcılık yasağının ihlalini yaratacağı kabul edilmektedir.
Hükmün devamında; tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapılamayacağı da açıkça düzenlenmiştir.
Günümüzde en çok karşımıza çıkan ayrımcılık ihlallerinden birisi etnik kökene dayalı olan kişinin dilidir. Ancak, belirtmemiz gerekir ki; burada kişinin dil bilmemesi ya da dilinden ötürü aksanın farklı olması ve anlaşılmasının güç olması gibi sebeplerden ötürü işçinin işe alınmaması halinde işverenin haklı bir sebebinin olduğunu söylemek mümkün olabileceğinden ayrımcılık yasağı ihlali gündeme gelmeyecektir.
Kanun Koyucu’nun açıkça saymadığı ancak benzeri sebepler arasında gösterilebilecek durumlardan birisi ise işçinin yaşa bağlı ya da işçinin sağlık durumundan kaynaklanarak işe alınmamasıdır.
İş Kanunu Madde 5/3 Uyarınca; İşçilerin İşe Alım Sürecinde Gebelik Ayrımcılığı Yapılamaz.
İş sözleşmesinin yapılmasında biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadığı sürece cinsiyet veya gebelik nedeni ile doğrudan ya da dolaylı olarak ayrımcılık yapılamaz.
Hamilelik ve doğum süreci yalnızca kadınları etkilemesinden ötürü bu durumlardan kaynaklı olarak cinsiyet ayrımcılığı yapılmasının önüne geçilmesi hedeflenmektedir. Cinsiyet ayrımcılığı farklı iş kolları ve işlerde çalışma, aynı iş kolunda ve işte çalışan kimselerin farklı düzeylerde yoğunlaşması, sözleşme bazında ayrımcılık şeklinde gerçekleşebilecektir. Ancak, bu ayrımcılığın yapılması işveren tarafından haklı bir nedene dayandırılmakta ise bu durumda ayrımcılık yasağının ihlal edildiği söylenemeyecektir.
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu (STİSK) Madde 25/1 Uyarınca; İşçilerin İşe Alınmaları Sendikal Ayrımcılığa Tabi Tutulamaz.
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu uyarınca; işçilerin belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz.
Engelliler Hakkında Kanun Madde 14/2 Uyarınca; İşçilerin İşe Alımında İşçinin Engelli Olması Halinde Herhangi Bir Ayrım Yapılamaz.
5378 Sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 14. maddesinde özürlülük nedeni ile ayrımcılık yasağı düzenlenmiştir. İşverenlerin işe alım sürecinde istihdama ilişkin olarak hiçbir hususta engelliliğe dayalı olarak ayrımcılık yapması Kanun Koyucu tarafından yasaklanmıştır. Hatta, Kanun Koyucu bunu engellemenin yanı sıra engellilerin diğer bireyler ile işe alım sürecindeki değerlendirmede eşit gözetilmeyeceğini öngörerek işverenlerin belli bir sayının üzerinde işçi çalıştırması halinde işçi sayısına bağlı olarak belli bir oranda engelli işçi çalıştırmasını zorunlu kılmıştır.
İşveren işçileri işe alırken işçilere belli başlı soruları sormaları işi yürütüm süreci bakımından önem arz eder nitelikte olabilir. Ancak, bu soruların işin niteliği ile bağdaşması, işin görülmesi bakımından işverenin işe ilişkin bilmesi gereken ve işçinin işe ilişkin taşıması gereken niteliklere dair sorular olması gerekmektedir. Aksi takdirde, aday işçilere yöneltilen uygunsuz ve yersiz sorular işçiyi diğer işçilerden kayırmak anlamına gelebilecek hatta kişinin özel hayatına saygı yükümlülüğü ihlal edilebilecektir.
Bu kapsamda, iş görüşmesi sırasında adaya, organizasyondaki işe alınacak kadronun iş tanımı ile bağlantısı olmayan soruların sorulmaması gerekmektedir. Bazı örnekler vermek gerekirse;
Mülakatlar sırasında işverenler, adayın adını, doğum yeri ve tarihini, medeni halini ve yaşadığı adresini, aldığı eğitimlerini, uzmanlık konularını, mesleki tecrübelerini, askerlik veya başka bir yasal çalışma yükümlülüğü bulunup bulunmadığını sorabilir.
İşverenler, mülakat sırasında adaya önceki işinde aldığı ücretle ilgili sorular yöneltebilir. Zira, işçi ücretleri sosyal güvenlik sistemi resmi kayıtlarında yer aldığından ve sigorta sicil numarası üzerinden ulaşılabildiğinden saklanmasının bir sonucunun bulunmamaktadır.
İşverenler, adaya önceki çalıştığı işverenine karşı rekabet yasağına dayalı bir yükümlülüğünün ya da önceki işverenine karşı ödenmemiş bir cezai şart yükümlülüğünün bulunup bulunmadığını sorabilir. İşveren sormasa bile aday, bu gibi hususları işverene bildirmekle yükümlüdür.
İşverenler, adayın yüksek bir borç yükü altında bulunup bulunmadığının tespiti için mülakat sırasında adaya genel olarak malvarlığı, ekonomik koşulları, borç ve alacak durumu hakkında sınırlı bazı sorular sorabilir.
İşverenler, mülakat sırasında adaya, sağlık durumuna ilişkin sorular yöneltebilir. Adayın yapacağı işin niteliği ile ilişkili olan ya da bulaşıcı bir hastalığı olup olmadığını bildirmesi önemlidir.
İşverenlerin aday ile ilgili kariyer ve çalışma koşullarını planlamak ve işin geleceğini öngörebilmek amacıyla kadın adaylara hamile olup olmadığı veya yakın gelecekte bu yönde bir planı bulunup bulunmadığı konusunda soru sorma hakları vardır.
İşverenler, mülakat sırasında adayın özel hayatına ilişkin soru yöneltemezler. Hatta “hayatında birinin olup olmadığı” gibi özel hayata müdahale sayılabilecek sorular da sormamaları gerekir.
İşverenler adaylara dinini, mezhebini, siyasi düşüncesini veya ideolojisi olup olmadığına ilişkin sorular yöneltemezler.
İşverenler mülakat sırasında adaylara herhangi bir sendikaya üye olup olmadığı veya sendikaya üye olmayı düşünüp düşünmediği konusunda da soru soramaz.
İşe Alım Sürecinde Ayrımcılık Yasağının İhlali Halinde Yaptırım
Kanun Koyucu işverenin ayrımcılık yasağını ihlal etmesi halinde tazminat ödenmesi, işçiye haklı nedenle fesih imkanı doğması gibi sebepler öngörmüştür. İşe alım sürecinde işçi ile işveren ilişkisinin henüz başlamış olduğundan söz edilemeyeceğinden bu hakların doğması söz konusu olamayacaktır.
Ancak, Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinde de “Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;.. bir kişinin işe alınmasını… engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü ile işverenin, işe alımlarda ayrım yapmama yükümlülüğü altında olduğunu açıkça düzenlemiş ve işverenin ayrım yapması durumunda cezai yaptırım öngörmüştür.
Kaynakça
Ayrımcılık Yasağı, Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme, İdil Işıl Gül – Ulaş Karan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İnsan Hakları Hukuku Çalışmaları, 1. Baskı, İstanbul, Şubat, 2011.
İş Kanunu’nda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Kübra Doğan Yenisey, Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2006/4.
İş Hukukunda Eşitlik İlkesi, Murat Kandemir – Didem Yardımcıoğlu, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 19, Sayı: 30-31, Yıl: 2014.
