“Bir insanı kasten öldüren kişi müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”
Kasten öldürme suçuTürk Ceza Kanunu’nun Özel Hükümlere ait kitabında Kişilere Karşı Suçlar bölümünde düzenlenmiştir. Kasten öldürme suçu “insan” ile yaşıt bir suçtur. İnsanlık tarihinin başından beri işlenegelmiş, kimi zaman bünyesinde ek unsurlar barındırarak farklı suç tiplerine dönüşmüş çok temel bir suç tipidir.
Bu nedenledir ki gerek hukukun ilk metinleri gerekse günümüz pozitif hukuk düzenlemelerinde kişinin yaşam hakkı en üstün değer olarak yerini bulmaktadır. Tarihsel süreçte ırk, din, cinsiyet ayrımı yapılarak korunan bu değer bugün hiçbir farklılık gözetmeksizin tüm insanlar için korunan en temel haktır.
Öyle ki bu hakkın güçlü müeyyidelerle korunmadığı bir sistemde mülkiyet hakkı, düşünce özgürlüğü gibi diğer hakların korunmasının bir anlamı olmayacaktır. Bu anlamda yaşam hakkını diğer hakların kullanılabilmesi için de elzem olan temel bir hak olarak görmekteyiz.
Ceza hukuku sistemimiz yaşam hakkını “vazgeçilemez” bir hak olarak tanımlamış böylece bu hakka en yüksek korumayı tahsis etmiştir. Burada Anayasal ve Uluslararası düzeyde korunan yaşam hakkının ihlali sonucu meydana gelen suç tipini detaylı bir şekilde inceleyeceğiz.
Korunan Hukuki Değer
Bu suç tipinde korunan hukuksal değer kişinin yaşam hakkıdır. Yaşam hakkı Anayasa’nın 17. maddesi ile korunmaktadır. Bu hak vazgeçilemez, devredilemez, dokunulmaz bir haktır. Vazgeçilemezlik noktasında ülkesel düzenlemeler farklılık arz etmektedir. Aşağıda rıza kapsamında detaylıca incelenecektir.
Suçun Konusu
1) Suçun Maddi Konusu: Kasten öldürme suçunun maddi konusunu kişinin kendinden başka canlı bir insan oluşturur. Canlı ve insan kavramları üzerinde aşağıda mağdur kısmında detaylıca durulacaktır.
2) Suçun Hukuki Konusu: Bu suçun hukuki konusu kişinin yaşam hakkıdır.
Fail
Bu suç bakımından fail bir özellik göstermemektedir. Fail herhangi bir kişi olabilir. Kanun koyucu bu suçta fail olabilecek kişi hususunda bir ayrıma gitmemiştir. Ancak ETCK’da failin çocuğunu öldüren anne olması bakımından farklı bir düzenlemeye gidilmiş ve failin bu özelliği cezada indirim sebebi sayılmıştı. Yeni düzenlemede ise faille mağdur arasındaki belli hısımlık cezada arttırım nedeni olarak düzenlenmiştir.1
Fail ile mağdur sıfatı bir kişide birleşemez. Bu nedenledir ki kişinin kendini öldürmesi suç oluşturmaz. Burada intihar söz konusudur ki intihar suç değildir.2 İntihara yönlendirme suçtur (TCK m. 84). Kasten öldürme suç tipi failin ancak kendinden başka bir insanı öldürmesi durumunda söz konusudur.
Mağdur
Suçun mağduru öldürme fiiline maruz kalan kişidir. Bu fiil ile kişinin yaşamı sona erdirilmektedir. Kişi kelimesinden anlaşılması gereken canlı bir insandır. Tüzel kişilerin canlı olmaması dolayısıyla bu fiilin mağduru olamayacakları açıktır.
Günümüz teknolojik gelişmeleri ışığında insan gibi hareket etme kabiliyeti olan yapay zekalı robotların gelecekte ne tür haklara haiz olabileceği tartışılsa da günümüzde bu suçun mağduru olamazlar. Kelimenin birincil anlamından hareketle konumuza devam edecek olursak insan dendiğinde ne anlaşılması gerekmektedir? Hücre ne zaman insan sıfatını kazanır bunun üzerinde durulması gerekmektedir.
Bu konuda Türk Medeni Kanunu hükümleri bize yol gösterebilir. TMK m. 28; “Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer.” şeklinde kişiliğin başlangıcını düzenlemektedir. Kişilik tam ve sağ doğum ile kazanılmaktadır. Bu durumda ana rahmindeki ceninin kasten öldürmenin faili olamayacağı sonucuna varabiliriz.
Esasen burada da muğlak bir ifade söz konusudur. “Tamamıyla doğduğu an” ibaresinden anlaşılması gereken bebeğin annesinin vajinal kanalından veya sezaryen söz konusu oldugunda karın bölgesinden tamamıyla ayrılması mıdır? Göbek bağının kesilmesinin burada bir önemi haiz midir? Kanun hükmünde bu konuda kesin bir düzenleme olmamakla birlikte doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür.
Kimi yazarlar doğum sancılarının bağladığı andan itibaren fetüsün mağdur sayılması gerektiği3 kimi yazarlar ise medeni kanun hükmüne göre tam ve sağ doğum ile bu suçun mağduru olunabileceği görüşündedir.4 Doğumum tıbben başladığı an kabul edilecek olursa bu anın teşhisi mümkündür ve artık canlı bu andan itibaren suçun mağduru olabilmelidir.
Eğer tamamen doğmayı annenin vücudundan ayrılmak olarak kabul edersek henüz bir kısmı anne bedeninden ayrılmış, yaşam belirtisi gösteren sağ bir bebeğin öldürülmesi halinde kasten öldürme söz konusu olmayacaktır. Burada çocuk düşürtme suçunun söz konusu olması ve ana rahmine yeni düşmüş bir embriyo ile aynı hukuksal korumaya tabi tutulması söz konusu olacaktır.
Değinmemiz gereken bir diğer nokta da mağdurun canlı olmasıdır. Ölmüş bir kişi öldürülemez. İşlenemez suç söz konusudur. Burada ölmüş bir kişiye uygulanan eylemler kişinin hatırasına hakaret suçunu oluşturacaktır. Bu noktada ölümden ne anlaşılacağı önemlidir.
Henüz tıp biliminin gelişmediği zamanlara dönersek kalbi duran kişinin ölü sayıldığını görürüz, ancak günümüzde kalbi duran kişinin hayata dönmesi çok muhtemeldir ve ölüm için bir kıstas olmaktan çıkmıştır. Ceza hukuku bakımından da ölümden anlamamız gereken şey beyin ölümüdür. Beyin ölümü gerçekleşene kadar kişi bu suçun faili olabilecektir.5
Bu suç bakımından mağdur herkes olabilirse de kanun koyucu bazı kişilerin mağdur olmasını daha ağır yaptırımlara bağlamıştır.
Örneğin; 5237 Sayılı yeni TCK’da suçun, gebe olduğu bilinen bir kadına karşı işlenmesi, çocuğa veya beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişilere karşı işlenmesi, suçun nitelikli hali olarak ilk kez kabul edilmiştir.6 Bu hallerde suçun cezası daha ağır tespit edilmiştir.
Kasten öldürme suçu serbest hareketli bir suçtur.7 Kanun maddesi bu suçun işlenişi bakımından herhangi bir özellik göstermez. Yani ölüm neticesine yönelen hareket her türlü hareket olabilir. Bu bakımdan bir kimsenin yumruk atılarak, bıçaklanarak, zehirlenerek veya hiçbir fiziksel temas olmadan aşırı korkutularak öldürmesi durumunda dahi suçun oluşması açısından bir farklılık olmayacaktır.
Ne var ki suçun işleniş biçimi veya kullanılan araç bazı durumlarda nitelikli hal sayılmış ve daha ağır cezalandırılmıştır; “…Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle.” (TCK m. 82/1-d). Bu düzenlemeye göre kişinin örneğin yangın çıkarma hareketi ile öldürülmesi suçun daha ağır cezayı gerektiren haldir.
Serbest hareketli bir suç olmasına rağmen TCK m. 81 bakımından hareketin nitelik olarak icrai olması gerekir nitekim bu suçun ihmali hareketle işlenmesi aşağıda bahsedileceği üzere ayrı bir suç düzenlemesidir.
Suçun işlenişinde kullanılan aracın esasen kişinin kastını belirlemede de önemi vardır. Örneğin ölüm neticesinin gerçekleşmediği hallerde kasten öldürmeye teşebbüs mü yoksa kasten yaralama suçunun mu oluştuğunun tespitinde kullanılan aracın elverişliliği dikkate alınmalıdır.8
Bu yönden kullanılan araç ölüm neticesini meydana getirmesi imkansız ise burada kişinin kastının yaralama olduğu tespitinde bulunabiliriz. Örneğin ilaçlar konusunda yetkin bir kişinin, insanın ölmesine imkan vermeyecek dozda ilaç enjekte etmesi halinde enjekte edilen ilaç ölüm neticesini meydana getirme yönünden elverişsizdir.
Yine çok uzak mesafeden kurusıkı ile ateş edildiğinde burada kastın tehdit veya yaralama olduğu tespitinde bulunabiliriz. Ancak kişinin ağır kalp hastası olması ve bunun failce bilinmesi halinde ölüm neticesi meydana gelmişse artık kasten öldürmeye gitmemiz mümkün olacaktır.
Kasten öldürme suçu ihmali hareketle de işlenebilir hareketin illaki icrai nitelikte olması gerekmez ancak kanun koyucu bu durumu TCK m. 83’te ayrı bir madde olarak düzenlemiştir.9
Öğretide aksi yönde görüşler10 ağırlıklı olan görüş, kasten öldürmenin ihmal suretiyle işlenmesi suçunda TCK m. 82’deki nitelikli hallerin uygulanabileceğidir.11 Bu durumda bakmakla yükümlü olduğu yatalak annesine, yaşamı için elzem olan ilaçları bilerek vermeyen kişi hakkında m. 83 ve m. 82 birlikte uygulanabilecektir.
2) Netice
Kasten öldürme neticeli bir suçtur. Bu suç neticenin meydana geldiği (beyin ölümünün gerçekleşmesi) zaman tamamlanmış olur. Yani bu suçun oluşması için suça yönelen hareketin icra edilmesi yetmemekte ayrıca ölüm neticesi meydana gelmesi gerekmektedir. İşte bu netice meydana gelinceye kadar suç hala teşebbüs aşamasındadır.
Ölüm neticesi bakımından kişinin kastı her zaman bu neticeye yönelmemiş yine de ölüm gerçekleşmiş olabilir.
Örneğin; yaralama kastı ile hareket eden bir kimsenin davranışı sonucunda ölüm meydana gelmişse artık burada kasten yaralamanın netice sebebiyle ağırlaşmış hali söz konusudur. Veya kişi özen yükümlülüğüne aykırı davranması neticesinde de ölüme sebebiyet verebilir. Bu halde de taksirle öldürme suçu oluşacaktır. Yani her ölüm neticesi bakımından kasten öldürme söz konusu değildir.
3) Nedensellik Bağı
Suçun oluşabilesi için hareket ile netice arasında bir illiyet bağı bulunması gerekir. Yani ölüm neticesi failin fiilinden kaynaklanmalıdır. Bir örnekle açıklarsak vurulan kişinin hastaneye götürülmesi sırasında ambulansın kaza yapması ve mağdurun ölmesi durumunda artık netice ile failin hareketi arasında nedensellik bağı kesilmiş olacak ve failin “kasten öldürmeye teşebbüsten” cezalandırılması gerekecektir.12
Bunun gibi failin mağdurun içkisine zehir koyduğu olayda, 3.kişinin mağduru vurup öldürmesi olayında da öne geçen nedensellik söz konusu olacak, fail kasten öldürme neticesinden sorumlu tutulamayacaktır.
Fakat cezalandırma için yalnızca nedensellik bağı yeterli değildir. Ayrıca neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gerekir. Failin silahı mağdura doğrulttuğu sırada mağdurun korkup kaçması sırasında düşüp ölmesi olayında ölüm neticesi bakımından nedensellik bağı varsa da burada netice, faile objektif olarak isnat edilebilir değildir. Burada fail ‘silahlı tehdit’ suçundan cezalandırılmalıdır.13
Aynı şekilde mağdurda önceden var olan fakat failce bilinmeyen sebeplerin, failin fiiline eklenerek ölüm neticesini meydana getirmesi durumunda da (mağdurun kalp rahatsızlığı sonucu korkup ölmesi gibi) failin bu neticeden sorumlu tutulması mümkün değildir. Burada taksirle öldürme suçu gerçekleşmiş olacaktır.
F. Suçun Manevi Unsuru Nedir?
Kasten öldürme suçu ancak kasten işlenebilir. Kanun koyucu burada özel bir kast aramamış olduğundan suçun temel şekli genel kastla işlenir. Kast olası veya doğrudan kast olabilir. Bu suçun taksirle işlenmesi ayrı bir suçu oluşturur. Esasen kastın tespiti oldukça güç olup burada kişinin iç dünyasının tespiti önem arz etmektedir.14
Örneğin; yaralanma neticesi meydana gelen bir olayda failin kastının yaralama mı yoksa öldürme mi olduğu önem arz eder. Eğer kişinin kastı öldürmek ise fakat teşebbüs aşamasında kalmışsa hüküm kasten öldürmeye teşebbüsten, failin kastı mağduru yaralamak ise kasten yaralamadan hüküm kurulacaktır.
Yargıtay’ın bu hususta geliştirdiği bazı kriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2.3.2010 tarihli kararında belirtilmiştir.
Buna göre; “a) Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı, b) Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı, c) Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti, d) Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı, e) Failin fiiline kendiliğinden mi: yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği, f) Olay sonrası mağdura yönelik davranışlarıdır.15
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, manevi unsurun belirlenmesinde şüphe halinde şüphenin fail lehine yorumlanması gerektiğini belirtmiştir (CGK 09.03.2010 gün ve 1/240-54 & Akçin/Erel/Halitoğlu/Bozoğlu/Fazla/Örer/Özbey; s. 367.; Özen s. 102).
H. Hukuka Uygunluk Nedenleri Nelerdir?
1) Meşru Savunma
Meşru savunma TCK’da:
“Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.” şeklinde düzenlenmiştir.
Her insan doğal olan odur ki kendisine yönelen saldırıyı defetmek hakkına sahiptir. Bu kapsamda kasten öldürme suçu için meşru müdafaa hükümlerinin uygulanması mümkündür. Burada dikkat edilmesi gereken husus saldırı ile meşru savunmanın orantılı olmasıdır.
Örneğin; kendisine doğru ateş ederek gelen kişiye karşı başka türlü savunma imkanı olmadığı için silahı ile ateş edip saldırganın ölümüne sebebiyet veren mağdur meşru savunma hükümlerinden faydalanabilecekken, kendisine taş atan saldırganı silahla göğüs bölgesinden yaralayan mağdurun meşru savunma iddiası yerinde bulunmayacaktır.
Ancak, TCK 27/2 gereği sınır mazur görülebilecek bir korku, heyecan ve telaşla sınır aşılmışsa meşru savunma kabul edilebilecektir.16
2) Kanun Hükmünü İcra
Kanun hükmünü icra bir hukuka uygunluk nedenidir. PVSK m. 16 hükmü çerçevesinde hareket eden bir kişinin ölüme sebebiyet vermesi durumunda hukuka uygunluk nedeni söz konusu olacaktır.17 İdam cezasına mahkum olan bir kişinin idam edilmesi durumunda da aynı uygunluktan faydalanılacaktır.18
PVSK 16’ya göre: Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. Zor kullanma maddede de belirtildiği üzere direnci kıracak ölçüde olmalı, kanunun çizdiği sınır aşılmamalıdır.
3) Hakkın Kullanılması
Kişinin kendi yaşamına son vermesi bir hak değilse de cezalandırılan bir fiil de değildir. Bu sebeple intihar suç değildir. Ancak intihara yönlendirme bir suçtur ve cezalandırılır.
4) İlgilinin Rızası
TCK ‘nin 26’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” hükmü mevcuttur. İlgilinin rızasının hukuka uygunluk sebebi kabul edilebilmesi için, “kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkının bulunması” gerekir. Bu anlamda yaşama hakkı, kanunlarımıza göre kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hak değildir.19
Ötenazi kişinin iyileşmesinin mümkün olmadığı durumlarda acısız bir şekilde yaşamına son verilesi uygulamasıdır. Bazı ülkelerde yasal bir haktır ve dolayısı ile hukuka uygunluk çerçevesi içindedir. Bazı ülkelerde ise daha az cezayı gerektiren sebep olarak dünlenmiştir. Ülkemizde ötenazinin hiçbir türü (aktif veya pasif) kabul edilmemektedir. Dolayısı ile böyle bir durumda öldürme fiilini işleyen kişi hukuka uygunluktan faydalanamayacaktır. Ancak ötenazide failin insancıl nedenlerle hareket etmesi TCK m. 62’ye göre cezada indirim nedeni olarak değerlendirilebilir.20
5) Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Nedenler Nelerdir?
a) Ceza sorumluluğunu kaldıran neden olarak zorunluluk halinin uygulanması mümkündür. Burada fiil hukuka aykırı kalmaya devam etmekle birlikte artık failin cezalandırılması söz konusu olmayacaktır.
b) Kasten öldürme suçunda yetkili amirin emrini ifa da söz konusu olabilmektedir. Kanun hükmünü icra ile karıştırılmaması gerekir. Burada kanunun bir hükmünün icrası değil yetkili bir amirin emrini ifa söz konusudur. Emir hukuka uygun olmalıdır. Konusu suç oluşturan emirlerin yerine getirilmesi halinde burada ceza sorumluluğunun kalkması söz konusu olamayacağından emri veren ve ifa eden bu fiilden sorumlu tutulacaktır.
Meşru müdafaada olduğu gibi burada da sınırın aşılması söz konusu olabilecektir. PVSK kolluğun güç kullanma yetkisini aşamalı olarak düzenlemiştir. Bu yetki kullanılırken PVSK’nın amacı ve çizdiği sınırlar gözetilmeli, orantısız güç kullanılmamalıdır.
c) Suçun cebir ve tehdit altında işlenmesi halinde fail cebir ve tehdidi uygulayan kişi olacaktır.21
d) Hata kastı kaldırır. Esaslı hata durumlarında kişinin kastı kalktığından artık taksirle öldürme söz konusu olacaktır. Burada hata suçun unsurunda olmalıdır, örneğin karanlıkta tavuklarına dadanan vahşi bir hayvanı öldürdüğünü düşünen fail bir insanı vurmuşsa burada suçun tipikliğinde esaslı bir hataya düşülmüştür ve fail bu hatasından faydalanır.
Ancak, fail A şahsını öldürmek isterken B şahsını öldürmüşse burada failin kastı zaten insan öldürmek olduğundan ve ceza kanunumuzda mağdurun şahsına göre bir ayrım yapılmadığından fail bu hatasından yararlanamayacaktır. Sonuçta fail bir insan öldürmek istemiş ve neticede bir insan ölmüştür.
Hata suçun nitelikli unsurlarında ise fail bu durumda da hatasından faydalanacak suçun temel halinden cezalandırılacaktır.
I. Suçun Özel Görünüş Şekilleri Nelerdir?
1) Teşebbüs, Gönüllü vazgeçme
Kasten öldürme suçunda teşebbüs ve gönüllü vazgeçme mümkündür. Şayet fail öldürme neticesini meydana getirecek nitelikte hareketlerine başlamış ancak elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamamışsa burada teşebbüs halinde kalmış bir suç söz konusu olacaktır.
Fail, suçun icra hareketlerine başlar ve fakat icra hareketleri sırasında gönüllü vazgeçer ve suçun neticesinin gerçekleşmesini önlerse artık teşebbüsten değil o ana kadar gerçekleştirdiği hareketlerin neticesinde meydana gelen suçtan sorumlu olur.
Bir örnekle açıklamak gerekirse, Fail A öldürmek istediği B’ye ateş eder fakat 3.bir şahsın müdahalesi sonucu kurşun B’yi sıyırıp geçerse A, kasten öldürmeye teşebbüsten; aynı olayda A ateş ettikten sonra 3.şahsın müdahalesi olmadan ölüm neticesinden vazgeçer ve B’yi hastaneye götürürse o ana kadarki hareketleri yaralamaya sebebiyet vermişse kasten yaralamadan sorumlu olur.
2) İştirak
Kasten öldürmede iştirakin her türlüsü mümkündür.22 Eğer failler arasında iştirak iradesi söz konusu ise her bir fail neticeden sorumlu tutulacaktır. Ancak failler arasında iştirak iradesi yoksa ve neticenin hangi şerikin fiili sonucu meydana geldiği bilinemiyorsa şerikler kasten öldürmeye teşebbüsten sorumlu tutulacaklardır.
Azmettirme halinde, kişi kasten öldürmeye azmettirilmiş ama yalnızca mağduru yaralamışsa bağlılık kuralı gereği azmettiren de neticeden yani kasten yaralamadan sorumlu tutulacaktır.
3) İçtima
Kasten öldürmede zincirleme suç hükümleri uygulanmaz. Aynı neviden fikri içtima hükmünün uygulanması da mümkün değildir (m. 43/2,3).23
Farklı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması mümkün olabilir örneğin:
A, B’ye ateş etmiş ancak kursun sekmiş ve C ölmüş ise B bakımından öldürmeye teşebbüs, D bakımından ise taksirle öldürme suçu söz konusu olur. Bu durumda TCK 44 hükmü uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırma yoluna gidilecektir. Bu örnekteki gibi tek neticeli sapma durumlarında fikri içtima uygulamasında sorun yoktur. Ancak çok neticeli sapma durumunda fiil kelimesinden netice veya hareket anlaşılmasına göre sonuç değişecektir.
Eğer fiil kelimesinden netice anlaşılırsa çift neticeli sapmada 2 netice olduğundan (yaralama ve öldürme olabilir) burada gerçek içtima hükümleri uygulanması söz konusu olacaktır. Ancak fiilden hareket anlayan görüş benimsenirse bir kişinin ateş etmesi sonucunda sapan kursunla bir kişinin yaralanması diğerinin ölmesi durumunda tek bir fiille 2 suç meydana geldiğinden fikri içtima hükmü uygulanacaktır.
TCK m. 82/1-e’de bileşik suç düzenlemesi vardır. Burada bileşik suç yalnızca kanunda ayrıca suç olarak düzenlenen hareketler bakımından oluşacaktır. Yangın çıkarma, su baskınına sebebiyet verme gibi.24
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bir kararında TCK m. 44’te yer alan fiil kelimesini hareket olarak kabul etmiştir.25
İ. Yaptırım
TCK m. 81’de suçun temel şekli, m. 82’de nitelikli halleri düzenlenmiştir. Suçun nitelikli hallerini düzenleyen m. 82 ayrı bir suç düzenlemesi değildir, madde 82’de yazan ağırlatıcı sebepler TCK m. 83’de düzenlenen kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi halinde de uygulanır.
Madde metnine göre bir insanı kasten öldüren kişi müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Bu düzenleme ile 765 Sayılı eski TCK’ya göre cezalandırmada artırıma gidilmiştir, 765 Sayılı Kanun’da kasten öldürme suçu 24 seneden 30 seneye kadar, nitelikli halleri müebbet hapis cezası ile cezalandırılmıştı.26 Yeni TCK’da suçun temel şekline müebbet hapis cezası, nitelikli hallerinde ise ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası şeklinde artırıma gidilmesi isabetli olmuştur.
ETCK’da düzenlenen zehirleyerek öldürme yeni TCK’da kabul edilmemiştir.27
J. Suçun Nitelikli Halleri Nelerdir?
TCK’de kasten öldürme suçu için daha az cezayı gerektiren nitelikli haller düzenlenmemiştir. Kanunda düzenlenen daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerden birinin bulunması halinde fail, ağırlaştırılmış müebbet hapis ile cezalandırılacaktır.
1. Tasarlayarak İnsan Öldürme
Burada kanun koyucunun cezalandırdığı esasen kastın yoğunluğudur. Failin ani bir hareketle, bir anlık öfke ile suçu işlemesi halinde tasarlamadan söz edilemez. Burada fail suçu kafasında kurmuş, süreç içinde bu düşünceden vazgeçmemiş ve kararlılıkla işlemiştir. İşte bu durumda kanun koyucu failin iç dünyasındaki bu yoğunluğu daha ağır bir müeyyide ile cezalandırma gereği duymuştur.
Tasarlamanın mahiyeti hakkında farklı görüşler mevcuttur, burada doktrinde ağırlıklı olarak öne çıkan iki görüş üzerinde durulacaktır.28
Tasarlamadan soğukkanlılığı anlayan görüşe göre; failin suç işleme kararı ile hareketi arasında zaman bulunmalı ve fail iç dünyasında soğukkanlı olmalıdır. Burada soğukkanlılıktan ne anlaşılması gerektiği muğlak kalabilir. Zannımca suç işleme kararının icrası kapsamında iş çıkısında mağduru öldürmeyi planlayan failin suçu panik ve telaş içinde işlemesi halinde ölüm neticesi gerçekleşse de fail iç dünyasında soğukkanlı olmadığı için nitelikli halden sorumlu olmayacaktır. Fail bir suçu planlayarak ve fakat panik içinde işlemiş olabileceği gibi ani bir kararla ancak gayet soğukkanlı bir biçimde de işleyebilir.29 Bu açıdan bu teori eleştiriye oldukça açıktır.
Tasarlamadan plan kurmayı anlayan görüşe göre; fail suç işleme kararından icrasına kadar geçen sürede suçun işleniş zamanı-yeri-şekli hakkında tasarılarda bulunur, plan kurar. Bu hususların hepsinin eksiksiz düşünülmüş olması gerekmez. Yine burada suçun ani bir hareketle işlenmesi söz konusu olmaz çünkü suç işleme kararı ile icrası arasında zaman aralığı vardır.
Soğukkanlılık teorisine göre plan kurma teorisini daha isabetli bulmaktayım zira failin iç dünyasının, suçu işlerken ki ruhsal durumunun tespiti oldukça güç olmasına karşılık; hazırlık hareketlerinde ve suçun işlenişinden plan kurulup kurulmadığının tespiti daha kolaydır.
Hangi görüşün kabul edildiği haksız tahrik hükümlerinin uygulanması açısından önem arz eder. Doğal olarak soğukkanlı birinin haksız tahrik karşısında şiddetli elem duyarak suçu işlemesi mümkün değildir.30 Tasarlamadan soğukkanlılığı anlarsak tasarlama ile tasarlama bir arada bulunamayacaktır.
Ancak plan kurma görüşünü benimsersek, kişinin şiddetli elem içinde plan kurarak suçu işlemesi çok da uzak bir ihtimal olmayacaktır. Bu nedenle de haksız tahrik ve tasarlama bir arada bulunabilecektir.31 Yargıtay uygulaması da çoğunlukla bu yöndedir.
2. Canavarca Hisle veya Eziyet Çektirerek Öldürme
Bu nitelikli halde seçimlik hareket söz konusudur. İki halin bir arada bulunması şart değildir. Canavarca his failin iç dünyası ile ilgilidir. Kanunda canavarca histen ne anlaşılması gerektiği açık değildir ancak genel kanı itibari ile; acıma duygusu olmadan, fiilden dolayı suçluluk ve ıstırap duymadan, zevk alarak suçun işlenmesi durumunda canavarca his söz konusu olabilecektir.
Eziyet çektirme ise daha çok fiilin işleniş biçimiyle ilgilidir ve fiilin mağdur üzerindeki etkisi önemlidir. Eziyet çektirmek fiziksel veya psikolojik olabilir. Aynı şekilde etken veya edilgen olabilir. Mağduru aç, susuz bırakma, ihtiyacı olan ilacı vermeyerek acı çekmesine sebep olma edilgen hareketle eziyet çektirmedir.
Esasen toplum içinde işkence çektirme olarak tabir edilen davranışlar bu nitelikli hal kapsamındadır. Vücut parçalarının kesilerek, belli bölgelerine yakıcı madde dökülerek öldürülmesi hali örnektir. Ek olarak eziyet TCK m. 96’da ayrı bir suç olarak düzenleniştir, burada düzenlenen ise eziyet sonucu ölümün meydana geldiği durumdur.
Madde gerekçesinde “belli bir süreç içinde acı çektirerek öldürülmesi” arandığından ani hareketle işlenen suçlarda bu nitelikli hal uygulanamayacaktır.
Mağdurdaki birden çok yara izi tek başına eziyet çektirerek öldürmeye işaret etmez.32 Kişi ani hareketle birden çok bıçak darbesiyle de insan öldürebilir burada bu nitelikli halin uygulanması söz konusu değildir.
Değinilmesi gereken bir diğer nokta madde lafzında eziyet çektirerek denmesinden kişinin eziyet çekmiş olmasının anlaşılmasının amaçlanıp amaçlanmadığıdır. Örneğin işitme engelli bir kimseyi son derece yüksek ses dalgalarına maruz bırakma eziyet çektirme midir? Böyle bir durumda baskın görüşe göre failin amacı her ne kadar eziyet çektirme olsa da mağdur herhangi bir ıstırap çekmediğinden bu nitelikli halin uygulanması mümkün olmamalıdır.
Bu nitelikli hal kapsamında eziyet çektirme ve canavarca his her zaman bir arada bulunmaz. Örneğin genetik bir rahatsızlık sonucu cildinde his kaybı olan bir kimsenin cildine devamlı kesiler atılmak suretiyle öldürülmesi olayında canavarca hisle öldürme söz konusu olmakla birlikte kişi bir eziyet duymadığından eziyet çektirme söz konusu değildir.
Her iki halde de haksız tahrik hükümleri uygulanabilmelidir. Örneğin; cinsel saldırı mağdurunun failini eziyet ederek öldürmesi durumunda bu nitelikli halle haksız tahrik bir arada bulunacaktır.
3. Yangın, Su baskını, Tahrip, Batırma veya Bombalama ya da Nükleer, Biyolojik veya Kimyasal Silah Kullanmak Suretiyle Öldürme
Bu nitelikli halde sayılan seçimlik hareketler TCK’da “Genel Tehlike Yaratma Suçları” başlığı altında düzenlenmiştir. Burada kanun koyucu mağdurun kendini savunma imkânının olmamasını suçta ağırlatıcı neden olarak düzenlemiştir. Burada aynı zamanda toplum için genel bir tehlike yaratılmasının ağırlığı da gözetilmiştir ve isabetli bir düzenlemedir.
Öğretide bu nitelikli halin mahiyeti tartışmalıdır. Kasten öldürme neticesi ile bu nitelikli halde seçimlik olarak düzenlenen ve genel tehlike yaratma suçunu oluşturan hareketlerin bir arada bulunması hali doktrinde kimi yazarlarca bileşik suç düzenlemesi,33 kimi yazarlarca gerçek içtima,34 kimilerince fikri içtima35 olarak yorumlanmaktadır.
Yangın çıkarma ve su baskınına neden olma kapsamında bileşik suç düzenlemesi söz konusudur. Burada failin kastı ölüm neticesi olmalıdır. Kast öldürme değil genel tehlike yaratma suçuna yönelikse ölüm neticesi bakımından da failin taksiri mevcutsa taksirle öldürme suçu söz konusu olacaktır.
Tahribe bir inşaatta bulunan işçinin ölmesi amacıyla binanın yıkılması örnek verilebilir.
Bir kimsenin ölmesi amacıyla teknenin batırılması, batırmaya örnektir.
Biyolojik silah insanlarda hasta edici veya öldürücü etkilere sahip olan biyolojik kaynaklardan elde edilmiş araçtır. Bu kapsamda salgın hastalık yayan bir bomba bu kapsamda değerlendirilecektir. Burada biyolojik silah arandığından bir kimseye kendisinde olan hastalığı bulaştıran kişi kanaatimce bu nitelikli halin kapsamına girmeyecektir.
4) Üstsoy veya Altsoydan Birine Ya Da Eş veya Kardeşe Karşı Öldürme
ETCK’ya göre bu nitelikli halin kapsamında daralma olmuştur.36 Eski düzenlemede ‘karı ,koca, kardeş, babalık, analık, evlatlık, üvey ana, üvey baba, üvey evlat, kayınbaba, kaynana, damat ve gelinler’ için bu nitelikli halin uygulanması söz konusudur. Burada fail ile mağdur arasındaki ilişki özellik gösterir.
Kanun koyucu bu nitelikli hali düzenleyerek fiilin kötülüğünü ve mağdurun yakınlığın verdiği sebeple kendini savunamamasını ayrıca cezalandırmak istemiştir.37 Nitekim üçüncü bir kişiye karşı işlenen suç karşısında kardeşe veya ana, babaya karşı işlenen suç içinde daha fazla kötülük ve vicdansızlık barındıracaktır.
Üstsoy- altsoy deyiminden MK hükümlerince “biri diğerinden gelen kişiler” anlaşılmalıdır.38 Derece bakımından bir özellik bulunmamaktadır fakat TCK’deki düzenlemeye göre üvey ana-baba, üvey evlat bu nitelikli hal kapsamında değildir.
Kanun koyucunun amacının, failin yakınlık bağına rağmen bu fiili işlemedeki kötülüğü cezalandırmak olduğu göz önünde tutulduğunda bu durum tartışmaya açıktır. Öz annesi olup hayatında hiç tanımadığı kişiyi öldüren fail bu hüküm uyarınca nitelikli halden yargılanırken, kendisini büyüten üvey annesini öldüren fail bu nitelikli hal kapsamında cezalandırılamayacaktır.
Aynı durum eş için de geçerlidir. Öğretide eş deyiminden resmi nikahlı eş anlaşılması gerektiği baskın görüştür.39 Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir. Halbuki ülkenin bazı kesimlerinde hala resmi nikah olmaksızın dini nikahlı evlilikler sürmektedir ve bu görüşün benimsenmesi kanun koyucunun gözettiği amaca uygun düşmeyen neticelere sebep olmaktadır.
Kanunun tanımadığı evliliklerin bu fıkra kapsamında kabul edilmesinin, onlara gayrı resmi bir tanınma sağlayacağı endişesi karşısında; amaçsal yorum yapılarak, failin daha kötü niyetinin hukuka uygun bir şekilde cezalandırılması ağır basmalı ve nitelikli hal uygulanmalıdır. Aksi yönde uygulama hali hazırda bu suçun en büyük mağduru olan kadınları savunmasız bırakmaktadır.
Yargıtay bu nitelikli halin uygulanabilmesi için olay anında kanunen geçerli bir evlilik aramaktadır. Butlanla sakat olan evlilikler de bu nitelikli halin kapsamında değildir.
Öğretide evlilik dışı çocukların öldürülmesinde bu nitelikli halin uygulanacağı yönünde görüş birliği bulunmaktadır.40 Kardeşler bakımından ana-baba bir olması gerekmez,41 ana veya baba bir kardeşler için de bu nitelikli halin uygulanması söz konusu olacaktır.
İştirakte nitelikli hali bilen şerik bu halden sorumlu tutulmalıdır.42Bir örnekle açıklarsak:
Kardeşi B ile arasında husumet bulunan A’nın kardeşi B’yi öldürmeye karar vermesi fakat daha az ceza alacağı düşüncesi ile arkadaşı C’yi bu suçu işlemesi için azmettirmesi olayında C, nitelikli hali, yani Bile A arasındaki kardeşlik bağını biliyorsa ölüm neticesi bakımından bu nitelikli halden sorumlu olacak, burada iştirakte bağlılık kuralı işlemeyecektir.43
Eğer iştirakte bağlılık kuralını burada işletecek olursak: Burada fail C bakımından bir kardeşlik bağı söz konusu olmadığından suçun temel şeklinden yargılama yoluna gidilecek, bağlılık kuralı gereği azmettiren de ancak işlenen suçun cezası ile yani temel şekli ile cezalandırılabilecektir. Bu neticenin hukuka uygun olduğu söylemek mümkün değildir.
Bu örnekte A, kardeşi B’yi, arkadaşı C’nin azmettirmesi sonucu kendisi öldürmüş olsaydı da bu sefer iştirakte bağlılık kuralı gereği azmettiren C nitelikli halden sorumlu tutulacaktı. Burada da C bakımından nitelikli hali bilip bilmemek önem arz etmeyecekti. Bu da isabetli bir uygulama değildir.44
Fail nitelikli hal noktasında da hatasından yararlanır. Eşini vurmak amacıyla hareket edip arkadaşını vurması durumunda veya arkadaşını vurduğunu zannederken eşini vurması durumunda nitelikli halden sorumlu tutulmayacaktır. Nitelikli haller kasta dahildir ve failin bu haller bakımından da kastının bulunması gerekir.
5. Çocuğa ya da Beden veya Ruh Bakımından Kendisini Savunamayacak Durumda Bulunan Kişiye Karşı Öldürme
Burada cezalandırılan mağdurun kendisini savunamayacak durumda olması ve fiilin savunmasız kişiye karşı işlenmesindeki kötülüktür.
Çocuk deyiminden 18 yaşını doldurmamış kişi anlaşılır. Mağdur ergin kılınmış olsa dahi 18 yaşını doldurmadıysa bu nitelikli hal kapsamındadır.
Beden sağlığı açısından kendini savunamayacak kişiye örnek olarak yatalak hasta, ruh sağlığı bakımından kendini savunamayacak kişilere akıl hastası örnek verilebilir. Kişinin ağır depresyonu onu kendisini savunamayacak halde olmasını gerektirmişse burada da nitelikli halin uygulanması mümkündür. Nitekim kanun koyucu “ruh sağlığı” diyerek geniş bir ifadede bulunmuştur.
Yargıtay uyku ve halini de bu nitelikli halin uygulama alanı içinde değerlendirmektedir. Ek olarak kendi kusuru ile kendini savunamayacak hale düşen aşırı sarhoşluk ve madde etkisinde olma halinde de bu nitelikli hal uygulanmalıdır.45 Çünkü burada cezalandırılan failin kötü niyeti ve suçu işlemedeki kolaylıktır.
Fail kişinin çocuk olduğu veya beden ve ruh sağlığı konusunda hatasından yararlanır. Kişi mağdurun çocuk olduğunu bilmiyorsa ve yanılgısı haklı görülebiliyorsa suçun temel şeklinden hüküm kurulması gerekir.
6. Fiilin Gebe Olduğu Bilinen Kadına Karşı İşlenmesi Öldürme
Bu nitelikli hal ETCK’da bulunmamaktaydı.46 Hükmün lafzında da açık olduğu üzere failin, mağdurun gebe olduğunu bilmesi aranmaktadır. Bu bilme mağdurun fiziksel özelliğinden ileri gelebilir. Örneğin mağdurun 8 aylık hamile olduğu olayda failin bilmeme iddiası yerinde görülmeyecektir.
Burada aynı zamanda failin nitelikli hal bakımından doğrudan kastı gerekir, madde gerekçesinde de açıkça belirtilmiştir. Yani faildeki ‘kadının gebe olduğu bakımından olası kastı cezalandırılmaz. Buradaki olası kast failde ‘mağdurun hamile olabileceğini öngörme ve olursa olsun düşüncesiyle hareket etmesi’ şeklinde açıklanabilir.
Ceninin düşmesi neticesi bakımından ise failin kastına veya taksirine göre ayrı değerlendirme yapmak gerekir.
Gebe kadına karşı kasten öldürme fiilini işleyen failin ceninin düşmesi bakımından taksiri varsa; çocuk düşürme suçu taksirle işlenemeyeceğinden yalnızca nitelikli kasten öldürme suçundan cezalandırmaya gidilecektir.47
Gebe kadına karşı kasten öldürme fiilini işleyen failin ceninin düşmesi bakımından olası kastı varsa ve cenin düşmüşse birden fazla suç oluşacak fakat fikri içtima gereği en ağır müeyyideyi gerektiren nitelikli kasten öldürmeden sorumluluğa gidilecektir.48
Fail mağdurun hamile olmadığı yönündeki kaçınılmaz hatasından yararlanır.49 Bu konuda hataya düşen fail temel halden cezalandırılacaktır.
Bu nitelikli halin uygulanması bakımından gebeliğin süresi önem arz etmez.
Düzenleme ile hem gebe kadının hem de ceninin yaşam hakkı korunmaktadır. Suçun işlenmesi halinde ceninin ölü veya sağlıklı doğması bu nitelikli halin uygulanması bakımından önem taşımaz. Bu bakımdan madde gerekçesinde, 2 cana birden son verilmesinden bahisle bu nitelikli halin düzenlendiğinin belirtilmesi isabetli değildir çünkü cenin sağ doğsa da bu nitelikli hal uygulanacaktır.
7. Kişinin Yerine Getirdiği Kamu Görevi Nedeniyle Öldürme
TCK kamu görevlisi olmak pek çok suçta özel olarak düzenlenmiştir.50 Kimi suçlarda mağdurun kamu görevlisi olması, kimi suçlarda failin kamu görevi nedeniyle suçu işlemesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bazı suçları yalnızca fail yalnızca kamu görevlisi olabilir (işkence).
TCK 81 kapsamında düzenlenen nitelikli hal ise mağdurun yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle suçun işlenmiş olmasıdır. Yani suç ile mağdurun kamu görevi arasında bağlantı (sebep-sonuç ilişkisi) olmalıdır, mağdurun kamu görevlisi olması tek başına yeterli değildir.
Mağdur suçun işlendiği tarihte kamu görevlisi sıfatını taşımıyor da olabilir.51 Örneğin; fail A’nın daha önce kendisine trafik cezası yazan, husumetli olduğu emekli polis B’yi öldürmesi olayında suçun işlendiği tarihte mağdur kamu görevlisi olmasa da nitelikli hal uygulanacaktır.
8. Bir Suçu Gizlemek, Delillerini Ortadan Kaldırmak veya İşlenmesini Kolaylaştırmak ya da Yakalanmamak Amacıyla Öldürme
Burada güdülen amaçla ilgili nitelikli hal düzenlemesi vardır.
Madde gerekçesinde;
“işlenmiş olan bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmekte olan bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla, kişi öldürüldüğünde, amaç suç araç suç ilişkisi söz konusudur. Suçun bu nitelikli halinin oluşabilmesi için, belirtilen amaçlarla bir kişinin öldürülmesi yeterlidir; öldürmek suçuyla amaçlananın gerçekleşmesi gerekmez. Bu nedenle, örneğin bir banka soygununu gerçekleştirebilmek amacıyla öldürme suçunun işlenmesi halinde, fail hakkında bu nitelikli unsur dolayısıyla cezaya hükmedilecektir. Banka soygununun gerçekleşmesi halinde, failin ayrıca bu suçtan dolayı da cezalandırılması gerekir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda gerçek içtima kurallarını uygulamak gerekir” açıklaması mevcuttur.52
Madde gerekçesinde belirtildiği üzere burada amaç-araç suç ilişkisi vardır ve araç suç kasten öldürmedir.
Araç suçun amaç suçun faili tarafından işlenmesi gerekmez. Örneğin; failin, kardeşinin daha önce işlediği suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak amacıyla tek görgü tanığını öldürmesi olayında fail amaç suçu işleyen değildir ancak nitelikli halden hüküm kurulması gerekecektir.
Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için suçun gizlenmiş, delillerin ortadan kaldırılmış veya suçun işlenmesinin kolaylaşmış olması aranmaz.53 Burada cezalandırılan faildeki saiktir.
Suçun işlenmesinin kolaylaştırılmasına örnek olarak hırsızlık yapmak amacıyla mağdurun öldürülmesi, cinsel istismarda bulunmak amacıyla mağdurun öldürülmesi örnek verilebilir. Burada amaç suçun (hırsızlık, cinsel istismar) da gerçekleşmiş olması durumunda gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır. Ancak nitelikli halin uygulanması için amaç suçun tamamlanmış olması gerekmez, teşebbüs aşamasında kalması halinde de nitelikli halden sorumluluğa gidilecektir.
Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak ve yakalanmamak için işlenen öldürme suçu da araç suçtur. Burada amaç suç gizlenmek istenen, delilleri ortadan kaldırılmak istenen ve daha önce işlenmiş veya teşebbüs aşamasında kalmış suçtur.
9. Bir Suçu İşleyememekten Duyulan İnfialle Öldürme
İnfial “Kızgınlık, öfke duyma” anlamına gelmektedir. Bu nitelikli hal kapsamında fail bir suçu işleyemediği için öfkelenerek kasten öldürme suçunu işlemektedir. Madde lafzından tam anlaşılmamakla birlikte işlenemeyen suç kasten işlenen bir suç olmalıdır.54 Çünkü fail önceki suçu işlemek “istemekte” ve fakat kendisinden kaynaklanamayan sebeplerle işleyememektedir. Dolayısıyla taksirle öldürme suçunu işleyemeyen birinin bundan dolayı infial duyması durumu söz konusu olamaz.
Burada araç suç amaç suç ilişkisi vardır. Amaç suç tamamlanmışsa burada “suçu işleyememekten duyulan infial” söz konusu olamayacaktır. Amaç suç tamamlanamamış ve fakat kasten öldürme suçu tamamlanmışsa hem teşebbüs aşamasında kalan suç hem de nitelikli kasten öldürmeden sorumluluk yoluna gidilecektir.55
Bu nitelikli hale: Failin cinsel istismarda bulunmak istediği mağdurun direnci ile karşılaşması sonucunda duyduğu öfke ile mağduru bıçaklayarak öldürmesi olayı örnek gösterilebilir. Fail teşebbüs aşamasında kalmış cinsel istismar ve nitelikli kasten öldürme suçundan cezalandırılır.
10. Kan Gütme Saikiyle Öldürme
Kan gütme saiki “öç almak isteği ve amacı” olarak tanımlanabilir.56 Bu nitelikli hal daha çok; önce kendi ailesi veya aşiretinden kişinin öldürülmesi üzerine öç alma amacıyla karşı taraftan bir kişinin veya ilk suçu işleyenin öldürülmesi olarak karşımıza çıkar.
Madde gerekçesinde açıkça haksız tahrikin koşullarının bulunduğu hallerde bu nitelikli halin uygulanamayacağı belirtilmiştir. Yani fail öldürme suçunu salt öç alma saikiyle işlemiş olmalıdır. Bu açıdan önceki olayın elem ve ıstırabının geçmediği, failin bu duygularla haksız tahrik altında işlediği kasten öldürme suçunda bu nitelikli hal uygulanmaz. Burada ailesinden birini kaybetmenin elem ve üzüntüsünden çok failin, mensup olduğu grup veya aileden birinin öldürülesinin diyetini ödetme düşüncesi öne çıkmaktadır.
Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre57
a) Önceki olay ölümle sonuçlanmalıdır. b) Fail münhasıran kan gütme saikiyle suçu işlemelidir. c) Önceki öldürme ile ikinci öldürme arasında haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı, elem ve ıstırabın geçmiş olacağı bir zaman aralığı geçmiş olmalıdır d) Ölümle sonuçlanan önceki suçun failinin grup veya ailesinden biri öç alma duygusuyla öldürülmelidir.
Kan gütme saikiyle tasarlamanın bir arada bulunması halinde, burada tek nitelikli halden artırıma gidilmelidir.58
11. Töre Saikiyle Öldürme
ETCK’da suçun töre saikiyle işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmemiş, bu nitelikli hal 5237 sayılı TCK ile gelmiştir. ETCK döneminde namus sebebiyle kasten öldürme suçunun işlenmesi cezada indirim sebebiydi sayılamktaydı.59 Yeni yasa ile bu nitelikli halin kabul edilmesi oldukça isabetlidir. Özellikle bu suçun mağdurlarının kadınlar olduğu düşünüldüğünde önceki düzenlemenin oldukça olumsuz sonuçlar yaratacağı aşikârdır.
Töre “Bir toplumda ahlak, gelenek, görenek ve ortaklaşa alışkılarca belirlenmiş, benimsenmiş davranışların ve yaşama biçimlerinin, öteden beri uygulanagelen toplumsal kurallar” olarak ifade edilir.
Töre saikiyle öldürme kısaca “Törelerin kendisi için biçtiği role aykırı davrandığı iddia edilen mağdurun; bu aykırılığın yarattığı motivasyonla ve toplumdaki cezalandırma beklentisinin karşılanması amacıyla öldürülmesidir.” (Töre Saikiyle Öldürme Suçu; Esma ALTINDAL; İstanbul 2019)
Madde gerekçesinde bu nitelikli hal ile haksız tahrikin doğası gereği bir arada bulunamayacağı belirtilmiştir.
Yargısal uygulamada “namus cinayeti” denilen insan öldürme şekli ile töre saikiyle insan öldürme şeklinin örtüşen noktaları olmakla birlikte birbirinden farklıdır. “Namus cinayeti” olarak adlandırılan her cinayet, yargısal uygulamada töre saikiyle işlenmiş cinayet olarak kabul edilmemektedir. Yargıtay uygulamasına göre, örneğin eşlerden birinin sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket ederek başka bir kişiyle cinsel ilişkiye girmesi ve diğer eş tarafından öldürülmesi halinde “namus cinayeti” söz konusu olduğu, failin haksız tahrik indiriminden yararlanabileceği kabul edilmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun töre saiki ile namus saikini ayıran isabetli görüşü (CGK. 14.06.2011 gün ve 1/138-130) karşısında bu nitelikli halin günlük hayatta karşımıza en çok namus cinayeti olarak çıktığı yadsınamaz bir gerçektir. Bu nedenle “namusunu temizleme” saikiyle işlenen suçlar bakımından da nitelikli halin kabulü gerekmektedir.
Töre saiki ile tasarlama bir arada bulunabilir ve hatta doğası gereği çoğunlukla birlikte bulunurlar. Burada yine yukarıda açıkladığımız üzere tek nitelikli halden sorumluluğa gidilmeli, nitelikli hallerin çokluğu cezanın üst ve alt sınırdan verilmesi hususunda değerlendirilmelidir.
Töre saikiyle öldürme suçunda kararın aile meclisinde alınmış olmasının suçun unsuru olup olmadığı hususu tartışmalıdır. Kimi yazarlar nitelikli halin uygulanabilmesi için kararın aile meclisi veya bir aşiretin karar organınca alınmış olmasını aramaktadır.60 Ancak bu görüşün kabulü nitelikli halin uygulama alanını oldukça daraltmaktadır, ayrıca kararın aile meclisinde alınmış olduğunun ispatı oldukça güçtür. Bireysel töre saikiyle hareket edilmesi halinde de bu nitelikli hal uygulanmalıdır.
İştirak hükümleri çerçevesinde nitelikli hali bilen şerik bu nitelikli halden cezalandırılır.
Hata ve sapma durumlarında da bu nitelikli hal uygulanmalıdır.61 Çünkü burada cezalandırılmak istenen failin kötü niyetidir.
Referanslar
Mustafa ÖZEN; Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri, 2019. Ankara; s. 96.
ÖZEN s. 96.
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK Özel Hükümler (13) s. 118; Ahmet Gökçen/Murat Balcı, Kasten Öldürme Suçları, Ankara 2013, sf. 33; ÖZBE/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE; s. 139, 140; DÖNMEZER, Kişilere, s. 10.
