İnşaat sözleşmelerini dört ana başlıkta toplanmaktadır. Bunlar; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, hasılat paylaşımı karşılığı inşaat sözleşmeleri, bedel (ücret) karşılığı inşaat sözleşmeleri, kamu ihalesi inşaat sözleşmeleridir. Bu yazımızda kat (arsa payı) karşılığı inşaat sözleşmesini inceleyeceğiz.
Uygulamada sıklıkla karşılaştığımız kat karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahiplerinin inşaat işleriyle uğraşmak istemediği veya bu işlemleri ekonomik açıdan makul bulmadıkları noktada devreye girmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) özel olarak düzenlenmemektedir ve tanımı kanunda yer almamaktadır ancak günümüzde geniş bir uygulama alanına sahip olmakla birlikte Türk Medeni Kanunu (TMK) madde 1009, Tapu Kanunu madde 26 ve Tapu Sicil Tüzüğü madde 55/c hükümlerinde ismen geçmektedir. Özellikle TMK madde 1009’da “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” kavramı kullanılmıştır. Sözleşme, iş sahibi (arsa sahibi) ve yüklenici (müteahhit) arasında gerçekleşmektedir.
Yargıtay kararlarında ve doktrinde çeşitli tanımlar bulunmaktadır. Tümünü özetleyecek bir tanım yapacak olursak; arsa sahibinin, arsası üzerindeki belirli payları yükleniciye veya bir üçüncü kişiye devretmesi karşılığında yüklenicinin bu arsa üzerinde kararlaştırılan bağımsız bölümleri meydana getirme ve arsa sahibine ait olacak kısmı ona devretme borcu altına girdiği sözleşme olduğunu söyleyebiliriz. Ayrıca, uygulamada belirli paylar yerine arsanın tamamının yükleniciye devri de söz konusu olmaktadır.
Yani sözleşmede yüklenicinin bir inşaat gerçekleştirmesi, eser meydana getirmesi karşılığında arsa sahibi arsayı devretmektedir. Burada hem taşınmaz satışına hem de eser sözleşmesine ilişkin hükümler uygulama bulmaktadır. Bir anlamda kanunda düzenlenmiş sözleşmelerin kanunda öngörülmeyen şekilde bir araya getirilmesiyle oluştuğunu söyleyebiliriz.
Sözleşmenin unsurlarına göz attığımızda, öncelikle arsa sahibinin arsa payını devir borcu gündeme gelecektir. Arsa sahibi devri farklı şekilde gerçekleştirebilir, birinde kararlaştırılan payları devreder ve kalanı kendi mülkiyetinde tutar diğerinde ise arsanın tümünü devreder ve inşaatın ilerlemesiyle yüklenici almış olduğu payları kısım kısım devreder. Bunun yanında yüklenicinin kat yapma borcu vardır, burada eser sözleşmesinin bir unsuru olan eser yapmanın kat yapmaya dönüştüğünü söyleyebiliriz. Üçüncü unsur ise anlaşmadır yani taraflar olan arsa sahibi ve müteahhit söz konusu sözleşmenin konusu ve koşullarında anlaşmalılar, bu noktada tarafların irade beyanları uyuşmalıdır.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Hukuki Niteliği Nedir?
Yukarıda değindiğimiz üzere APKİS (Arsa Payı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi), kanunda düzenlenen sözleşmelerin birleşmesiyle meydana gelmektedir ancak kanunda özel olarak düzenlenmemektedir. Bu anlamda bunun bir karma akit olduğunu söyleyebilmekteyiz. Karma sözleşmeler adını verdiğimiz sözleşmeler meydana çıktığında, bunlar kanunda özel olarak düzenlenmediği için kanun hükümleri doğrudan değil ancak kıyas yoluyla uygulanacaktır ve ilgili hükümlerin sözleşmeye uygun düşmemesi halinde uygulanmaması söz konusu olacaktır.
Ayrıca, tarafların irade beyanlarının uyuşması gerektiğinden rızai bir sözleşmedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin sürekli edimli mi ani edimli mi olduğu konusunda çeşitli görüşler bulunmaktadır. Ayrıca bir kısım yazar ani-sürekli karmaşığı bir sözleşme olduğunu da ifade etmektedir. Ani edimli borç ilişkisinde edimin ifasıyla birlikte borç sona ermektedir. Bu sebeple bir kısım yazar yüklenicinin anlaşılan katları yapmasıyla sözleşmenin sonlanacağını belirttiğinden bunun ani edimli bir sözleşme olduğunu savunur.
Bir diğer görüş ise, yüklenici borcunu zamana yayarak parçalar halinde ifa eder bu sebeple de bunun sürekli bir borç ilişkisi doğurduğunu belirtir. Ancak doktrinin büyük bir çoğunluğu bunun ani edimli bir sözleşme olduğunu kanaatindedir. Bu nitelik tarafların sözleşmeyi fesih yoluyla sonlandırılması halinde de etki kazanacaktır çünkü ani edimli bir sözleşme olduğunu beyan ettiğimizde sözleşme geçmişi etkili olarak sona erecektir.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Çeşitleri Nelerdir?
APKİS çeşitli şekillerde kurabilmektedir. Farklı şekillerde tasnif edilmesinin altında devir esası yatmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2020/1033 K. Sayılı kararında bu konu belirtilmiştir. Karara göre, bazı durumlarda arsa maliki arsa üzerinde, kat mülkiyetine konu olacak bağımsız bölümler için kat irtifakı kurabilmektedir, bu husus 634 sayılı Kat mülkiyeti Kanunu madde 2/c’de; “Bir arsa üzerinde ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak veya yapılmakta olan bir veya birden çok yapının bağımsız bölümleri için o arsanın maliki veya ortak malikleri tarafından bu Kanun hükümlerine göre kurulan irtifak hakkına (kat irtifakı); bu hakka sahip olanlara da (kat irtifak sahibi)…” denilerek belirtilmiştir.
Müteahhite verilecek olan bağımsız bölümleri karşılayan arsa payının devri taahhüt edilerek bu karara uygun şekilde devir yapılabilmektedir. Bazı durumlarda ise inşaatın bulunduğu aşamaya göre hareket edilerek kademeli bir tapu devri yapılmaktadır. Bir diğer yöntem ise işlemlerin en başından arsanın tapusu bütün olarak yükleniciye devredilir ve inşaatın tamamlanmasıyla kurulan kat irtifakında, sözleşmeye uygun şekilde kat irtifak listesi oluşturulmaktadır.
Tüm bunların yanında uygulamadaki devir şeklini incelediğimizde; genellikle taşınmaz satış vaadi sözleşmesiyle birlikte kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapıldığını görmekteyiz. Arsa sahibinin söz konusu payların satışını vaat etmesine karşılık yüklenicinin inşaat yapımını taahhüt etmesi söz konusu olmaktadır. Bu anlaşmaya göre, yüklenici inşaatı yapma edimini yerine getirdiği takdirde arsa malikinden taahhüt edilen payın kendisi adına tescilinin yapılmasını isteyebilecektir.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Şekli Nedir?
Eser sözleşmesi açısından incelediğimizde sözleşmenin kural olarak şekle tabi olmadığını söyleyebilmekteyiz. Ancak uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde şekil açısından özellik arz eden bir durum vardır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin bağımsız bölüm ve ortak yerleri inşa etmesi karşılığında kendisine pay devri yapılacaktır. Burada bir yandan taşınmaz satışına ilişkin hükümler bir yandan da eser sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulandığından bunun çifte tipli karma sözleşme olduğunu söyleyebilmekteyiz. Yukarıdaki açıklamalarımızda bunun farklı şekillerde gerçekleştirilebildiğinden söz ettik. Bu versiyonları daha anlaşılır kılmak istersek; ilkinde, yüklenicinin inşaatı yapmasına ve yapı kullanma iznini almasına binaen arsa sahibi kendisine pay devri yapmaktadır.
Bir diğerinden özellikle finansman sağlamak amacıyla arsa sahibi yükleniciye başlangıçta pay devri yapmaktadır. Bu işlem satış gibi gösterilmektedir, sözleşme akdedildikten sonra yükleniciye düşecek paylar tapuda kendisine geçirilir, yüklenici bu payları üçüncü kişilere satarak finansman sağlamakta ve oradan elde ettiği bedel ile inşaatı yapmaktadır. Bu uygulamayı yargıtay avans tapu olarak değerlendirmektedir. Bir başka versiyonunda kısım kısım devir vardır, paylar kademe kademe devredilecektir.
Ayrıca, burada taşınmaz satış vaadi ve eser sözleşmesinin birlikte uygulanmasıyla karma tipte bir sözleşmenin mevcut olduğunu söyleyebilmektedir. Burada değinilecek husus, TBK 237. maddesi uyarınca taşınmaz mülkiyetini nakil borcu doğuran sözleşmelerin resmi şekilde yapılması gerektiğidir. Ayrıca Noterlik Kanunu madde 60/3 gereğince de resmi şekil zorunluluğu vardır. Burada resmiyeti kazandıracak makam konusunda eski dönemlerde tartışmalar olduğu bilinmektedir. Normal şartlarda tapuda mülkiyetin devrini içeren sözleşmeler için resmiyet kazandıracak makam tapu memurudur ancak bu sözleşmede taşınmaz satış vaadi unsuru da söz konusudur. 1978 tarihli içtihadı birleştirme kararı bu konuda bir açıklık getirdi ve taşınmaz satış vaadi unsurunu içermesi nedeniyle noterlerin düzenlemesi gerektiği belirtildi. Uygulamada bu işlemlerinin çoğunun noterler tarafından re’sen yapıldığı bilinmektedir.
Ayrıca burada Tapu Kanunu 26. madde uyarınca şerh imkanının da olduğunu söyleyebilmekteyiz. İlgili hüküm; “Noterlik Kanunu’nun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir. Serhten itibaren beş yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse işbu şerh tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından re’sen terkin olunur.” ibaresini taşımaktadır.
Anlaşılacağı üzere ilgili sözleşmeden doğan hakkı her iki taraf da tapu kütüğüne şerh verdirebilmektedir. Bu şerh ile yüklenici koruma altına alınmış olmaktadır. Sözleşmeden doğan hak nispi bir haktır ve bu sebeple sadece sözleşme tarafı arsa malikine karşı ileri sürülebilmektedir. Bu noktada şerhin pratik bir faydası ortaya çıkmaktadır ve eğer arsa maliki söz konusu inşaatın yapılacağı arsayı üçüncü kişiye devrederse ve üçüncü kişi yeni malik olursa, yüklenici haklarını yeni malike karşı da ileri sürebilecektir.
Söz konusu bu şerh 5 yıllık bir süreye tabidir. Ancak bazı yazarlar, inşaat yapım sürecinin ve işlemlerin İmar kanununa uygun olması koşulunun göz önüne alındığında şerhin 5 yıl sürenin sonunda re’sen terkin edilmesinin bu sözleşmenin özüyle uyuşmadığını belirtmektedir. Bu noktada inşaat ruhsatının alınmasıyla birlikte tüm hukuka uygunluk koşullarını barındırması ve ifa süreci içerisinde 5 yıl sürenin bitmesi halinde re’sen terkin edilebileceğini belirtmektedirler.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Şekle Aykırılığın Sonuçları Nelerdir?
Her ne kadar 2013/65 K. Sayılı Yargıtay Genel Hukuk Kurulu kararında, eser sözleşmelerinin şekle bağlı olmadığı, adı yazılı veya resmi biçimde yapılabileceği ve şeklin sadece bir ispat koşulu olduğu ifadesi yer alsa da arsa payı inşaat sözleşmesinin karma bir sözleşme olduğu dikkatten kaçmamalıdır. Burada şekle bağlı olmayan inşaat sözleşmesi ve resmi şekilde yapılması gereken mülkiyeti nakil borcu doğuran bir sözleşme mevcuttur. Bu halde resmi şekilde yapılması uygun olacaktır.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin resmi şekle aykırı gerçekleştirilmesi geçersizlik sonucu doğurmaktadır. Eğer taraflar söz konusu şekil eksikliğini bilmiyor iseler bu halde ifa ettiklerini sebepsiz zenginleşmeye dayanarak veya istihkak davasıyla geri isteyebilmektedir.
Ancak kat karşılığı inşaat sözleşmesi hakkında 30.09.1998 tarihli 1987/2-1988/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel kurulu kararında bir husus yer almaktadır. Karara göre; satış konusu taşınmazın Kat Mülkiyeti Kanununa uygun şekilde yapılması, alıcının edimlerini yerine getirmesi, satıcının bağımsız bölümü teslim etmesi ve satıcının tescile yanaşmaması halinde (bu 4 koşulun da mevcudiyetinde) sözleşme resmi şekle uygun yapılmamış olsa dahi geçerli kabul edilecektir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin günümüzdeki önemi ve uygulama alanı düşünüldüğünde Yargıtayın şekli şartlara uyulmadan gerçekleştirilen sözleşmelere karşı hassasiyetle yaklaştığını söyleyebilmekteyiz. Bu sebeple bazı hallerde geçersiz şekilde akdedilen bu sözleşmelere geçerlilik tanınması söz konusu olmaktadır. Bu hallerden bir tanesinden, eğer taraflar taşınmazın yükleniciye bedel olarak verilmesini kararlaştırmış iseler ve taşınmaz tapuda devredilmişse burada sözleşme başlangıçta geçersiz olsa dahi geçerli hale gelmiştir.
Bir diğer hal ise TMK madde 2 uyarınca hakkın kötüye kullanılmasının önlenmesidir, burada taraflar sözleşmeyi adi şekilde yapmış ise fakat müteahhit kat yapma / bina meydana getirme borcunu tümüyle yerine getirmişse veya işin / eserin yüksek oranda tamamlanmış olması söz konusu ise bu halde artık arsa sahibi sözleşmenin şekle aykırı olduğunu ileri süremeyecektir ve sözleşme geçerli kabul edilecektir.
Söz konusu içtihadı birleştirme kararını aktarmak önemli hususların özeti şeklinde olacaktır, kararda; “geçersizliğin hukuki mahiyeti doktrinde tartışmalı olup, klasik olarak nitelenen ‘butlan’ görüşüne karşı son yıllarda ‘kendine özgün geçersizlik görüşü’ de savunulmakta ve şekil kurallarının amaçsal yorumundan hareketle (Şekil noksanlığının herkes tarafından değil, bundan zarar gören tarafça def`i olarak ileri sürülebileceği; şekil noksanlığının hâkim tarafından re`sen gözetilemiyeceği… ) ileri sürülmekte ise de; İsviçre Federal Mahkemesi gibi, Yargıtay butlan görüşünü benimsemektedir. Bu itibarla, kanunda öngörülen şekil şartı, emredici niteliktedir ve hâkim şekil noksanlığını ( taraflar ileri sürmemiş olsalar dahi yargılamanın her safhasında) re`sen gözönüne almak zorundadır. Keza, geçersiz bir sözleşmeyi ifadan kaçınmak, kural olarak, ahlaka aykırılık teşkil etmez; ifa edilmeyen edimlerin ifası istenemez ve karşı tarafın iyi niyeti gözönünde tutulamaz. (….BGE 86 II 400 vd; 92 II 324 vd; 95 II 42 vd; 98 II 316; 104 II 101, 106 II 151; 26.5.1954 gün 8/18 ve 12.4.1944 gün 14/13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları…)” ifadeleri yer almaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.4.1997, 97/15-146, K.372 sayılı kararında yine aynı husus gündeme gelmiştir ve kararda; “Taraflar arasında geçerli bir sözleşme olmamakla birlikte taraflar karşılıklı olarak edimlerini ifa etmişlerse yahut yüklenici inşaatı bitirmiş veya çok büyük bir bölümünü yapmış ve arsa sahibi de inşaatın devamı süresince karşı koymamış ve inşaatın yapılmasına rıza göstermiş veya arsa payı yüklenici adına geçirilmiş veyahut taraflar karşılıklı olarak ve kısmen edimlerini ifa etmişlerse, bu takdirde sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz.” ifadesi vurgulanmıştır.
Ayrıca sözleşmede objektif ve sübjektif tüm esaslı unsurların bulunması gerekmektedir. Objektif esaslı noktaları tarafların kimliğinin, arsa ve bedel bilgileri olarak sıralayabiliriz.
Hem arsa sahibinin taşınmaz mülkiyetini nakil borcu hem de bu edimin karşı edimini oluşturan müteahhidin inşaatı tamamlama ve teslim borcunun açıkça yer alması ve belirlenebilir olması gerekmektedir. Tüm bunların yanında sözleşmede inşaat projesinin, fiziksel ve değersel paylaşım oranının yine belirlenmesi gerekmektedir.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Tarafların Borçları
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte taraflar karşılıklı olarak bazı haklara sahip olurken aynı zamanda bazı yükümlülükleri gerçekleştirme borcu altına da girmektedir.
Arsa Sahibinin Yükümlülükleri Nelerdir?
Arsayı İnşaat Yapmaya Elverişli Şekilde Teslim Borcu
Öncelikle arsa sahibi sözleşme tarafı müteahhide söz konusu arsayı üzerinde inşaat yapılmasına uygun bir şekilde ve ayıpsız olarak teslim etmekle yükümlüdür. Burada hukuki veya fiili engellerin olmaması gerekmektedir. İmar mevzuatından kaynaklı bir engel söz konusu ise bu hukuki bir engeldir ancak arsa üzerinde başka bir yapının bulunması söz konusu ise bu fiili anlamda bir engel olduğu anlamına gelmektedir.
Sayılan engellerin mevcut olması halinde eğer inşaatın gerçekleştirilmesi, sözleşme konusu arsa üzerinde inşaatın yapılmasını objektif olarak imkânsız kılıyor ise sözleşme, TBK 27. madde gereğince sözleşmenin konusunun imkânsız olması sebebiyle kesin olarak hükümsüz olacaktır. Ancak sözleşme kurulduktan sonra bir engel söz konusu olursa sonraki imkânsızlık sonucunda TBK madde 112 veya madde 136’nın uygulama bulabilecektir. Eğer arsa maliki bu elverişliliği sağlamaz ise TMK madde 97 uyarınca müteahhitten de inşaata başlamasını isteyemeyecektir. Teslim gerçekleşmez ise TBK madde 106/1 uyarınca alacaklı temerrüdü söz konusu olacaktır.
Tüm bilgiler ışığında sözleşme tarafları bu yükümlülüğü sözleşmede kararlaştırmasalar dahi kanun hükmü gereği bu yükümlülük zaten mevcuttur. Arsanın müteahhide teslim edildiğine dair ispat yükü arsa sahibindedir.
İnşaatın Yapımı Konusunda İş Birliği Yapma ve Vekâlet Verme Borcu
Sözleşmenin getirdiği hak ve borçların gereği gibi yerine getirilmesi için arsa sahibinin yükleniciyle iş birliği içinde olması gerekmektedir. Özellikle yapı ruhsatının alınması, sözleşmeye uygun olarak plan ve projelerin çizilmesi, tapudaki gerekli işlemlerin yapılması, kat irtifakının kurulması gibi işlemleri kural olarak arsa sahibinin yapması gerekir, bu aşamada yükleniciye kolaylık sağlaması gerekir.
Söz konusu işlemleri arsa sahibi kendisi yerine getirmeyecek ise yükleniciye vekalet vermesi gerekmektedir. Eğer işlemleri kendi yerine getirmez veya getirilmesi için vekalet vermezse ve bu sebeple ifada gecikme yaşanırsa mahkeme bu hususu tazminat talebinde bulunulduğu takdirde göz önüne alacaktır.
Arsa Paylarını Devir Borcu
Eser sözleşmesi açısından baktığımızda iş sahibinin borcu bedel ödemek iken söz konusu arsa payı inşaat sözleşmesi olduğunda arsa sahibinin borcu sözleşmede belirlenen payların müteahhide ya da üçüncü kişilere devredilmesidir. Taraflar sözleşmede çeşitli devir şekilleri kararlaştırabilmektedir. Arsa maliki üzerine düşen bu yükümlülüğü yerine getirmediğinde TBK 123. – 126. maddeleri arasında düzenlenen hükümler uygulama alanı bulacak ve borçlu temerrüdü hususu gündeme gelecektir. Bu halde müteahhit mahkemeden bu paylara ilişkin tapu iptalini ve kendi adına tescilini isteyebilecektir.
Müteahhittin Borçları Nelerdir?
Müteahhittin Sadakat ve Özen Borcu
Müteahhittin borçlarını incelediğimizde ilk olarak karşımıza çıkan sadakat ve özen borcudur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun madde 471/1; “Yüklenici üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır” ifadesine yer vererek bu yükümlülüğe açıkça işaret etmektedir. Burada asıl olan arsa sahibinin menfaatlerinin korunması ve ona zarar verebilecek eylemlerden kaçınılmasıdır. Bu husus yargıtayın kararlarına da konu olmuştur ve şu şekilde ifade edilmiştir; “(…)Gerçekten, yüklenicinin yapımını üstlendiği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve o hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, yüklenicinin hem sadakat ve hem de özen borcunu kapsar. Çünkü, iş görme niteliği icabı başkasının menfaatine hareketi gerektirir. Dolayısıyla, yüklenici sadakat ve özen borcu gereği eseri sözleşmesine, amacına ve fenne uygun şekilde meydana getirmek zorundadır.” (Y. 14. HD., 11.10.2011 T., 2011/9418 E., 2011/11817 K).
TBK 471. maddesinin 2. fıkrasında “Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” denilerek yüklenicinin göstermesi gereken özenin sınırları ve nasıl yerine getirilmesi gerektiğini belirlenmiştir.
Ayrıca bu yükümlülüğün özel görünümleri aynı kanunun 472. maddesinde yer almaktadır. TBK madde 472/2’de “Malzeme işsahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.” ibaresi yer almaktadır ve anlaşılacağı üzere yüklenici arsa sahibi tarafından kendisine sağlanan malzemeleri özenle kullanarak artan kısmının iadesi ile yükümlendirilmiştir. Ancak uygulamada genellikle gerekli malzemeler müteahhit tarafından sağlanmaktadır. Özen ve sadakat yükümlülüğünün bir diğer görünümü aynı maddenin 3. fıkrasında yer almaktadır ve “Eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.” ibaresi yer almaktadır. Bu halde de aslında yüklenicinin malzemenin veya gösterilen yerin ayıplı olduğunu, herhangi bir engelin mevcut olduğunu bildirmeyle yükümlü olduğu gösterilmiştir. Aksi halde yüklenici bu durumdan sorumlu tutulacaktır.
Özen ve sadakat yükümlülüğü sözleşmede kararlaştırılabilir ancak kararlaştırılmaması halinde de bu yükümlülük mevcuttur çünkü bunlar kanundan doğan yükümlülüklerdir.
Bağımsız Bölümü / İnşaatı Yapma Borcu
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhittin en temel borçlarından bir tanesi sözleşmeye konu olan bağımsız bölümü veya inşaatı tamamlaması ve arsa sahibine anlaşılan bağımsız bölümleri teslim etmektir. Bu anlamda teslim borcu da gündeme gelecektir. Yüklenici yapım aşamasında, söz konusu inşaatı sözleşmede kararlaştırılan çerçevede tamamlamalı ve malzemeleri de özenli kullanmalıdır.
Müteahhittin İşi Bizzat Yapma veya Denetimi Altında Yaptırma Borcu
Bağımsız bölümün kim tarafından yapılması gerektiği TBK madde 471/3’te belirtilmiştir. İlgili hüküm “Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.” diyerek inşaatı yapma borcunu müteahhittin bizzat yapabileceğini ve eğer doğrudan kendisinin yapması bir zorunluluk teşkil etmiyor ise kendi gözetimi altında bir başkasına da yaptırabileceğinden söz etmektedir. Ayrıca yüklenicinin tüzel kişi olması halinde zaten bizzat yapması değil yaptırma borcu söz konusu olacaktır. Bunların yanında yüklenici işi bizzat kendi yaparken yardımcı kişi de kullanabilecektir. Yardımcı kişiler ile arsa sahibi arasında herhangi bir hukuki ilişki, sözleşme ilişkisi bulunmadığından bu kişilerin ilişkisi yüklenici ile olacaktır.
Ancak dikkat edilmelidir ki yardımcı kişi kullanan yüklenicinin bu kişiler üzerinde ve yaptıkları iş üzerinde gözetim yükümlülüğü vardır. Aynı şekilde eğer yüklenicinin kişisel bir yeteneği veya mutlaka kendisinin gerçekleştirmesi gereken bir iş söz konusu değil ise alt yüklenici kullanılması da mümkündür. Bu halde de yine söz konusu hukuki ilişki yüklenici ve alt yüklenici arasında kurulmaktadır. Yüklenici işi kısmen veya tamamen bir başkasına bırakıyorsa burada “alt yüklenicilik sözleşmesi” söz konusu olmaktadır ve alt yüklenicilik sözleşmesi ile asıl sözleşme hükümleri birbirine uyumlu hale getirilmektedir.
Bu noktada işin bir kısmının alt yükleniciye devri söz konusu olmakla beraber alt yüklenicilik sözleşmesindeki hükümler birbiriyle benzer veya ilişkili hale getirilebilmektedir. Eğer bu sözleşmede muacceliyet kaydı var ise bunun anlamı alt yüklenicinin kendi işini yapmasına bağlı olarak ücretini talep edebileceğidir. Ayrıca alt yüklenici iş sahibine zarar vermiş ise TBK madde 116 uyarınca yüklenicinin iş sahibine karşı sorumluluğu söz konusu olacaktır. Müteahhit ve arsa sahibi arasındaki temel ilişki anlaşılan binanın / inşaatın yapılması ve kendisine teslim edilmesidir.
Eseri Meydana Getirmek için Zamanında Başlama ve Eseri Zamanında Bitirme Borcu
TBK madde 473/1; “Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.” hükmünü getirmiştir.
Burada üç hal gündeme gelebilmektedir. İlk olarak zamanında başlanmayan bir inşaat doğal olarak zamanında bitirilemeyecek olabilecektir. İkinci olarak inşaata zamanında başlanmasına rağmen sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi söz konusu olabilecektir. Üçüncü olaraksa tüm veri ve tahminlere göre işin zamanında bitirilemeyeceği açıkça anlaşılıyor olabilecektir. Bu durumda öncelenmiş borca aykırılık söz konusu olacaktır ancak bunun belirlenmesi konusunda belirli vade olup olmadığı önem kazanmaktadır.
Belirli vade olduğu takdirde açık ve kesin şekilde inşaatın yetişmeyecek olmasının anlaşılması gerekmektedir. Belirli vadenin olmadığı takdirde benzeri bir yüklenicinin benzeri bir işte ne kadar süreye ihtiyacı olduğu hesaplanarak, somut olayda işin bu sürede tamamlanıp tamamlanmayacağı hesaplanmaktadır. İnşaat sözleşmeleri özelinde özellikle belirli vade kararlaştırıldığı zaman, işin vaktinde yetişmeyeceğinin bütün tahminlere göre açıkça anlaşılması lazım.
Eğer bu konu açıkça anlaşılmıyor ise bu halde Yargıtay uygulamasına göre bunun bir haksız fesih olduğu kabul edilmektedir ve sözleşmenin sona ermesiyle birlikte yüklenicinin uğradığı zarar kesinti yöntemine göre tazmin edilir. Bu kesinti yöntemi; TBK madde 408 ve 325 uyarınca sözleşmede kararlaştırılan bedelden yüklenicinin yapmaktan kurtulduğu malzeme, işçilik bedelleri düşülerek, ihmal eylediği kar indirilerek ortaya çıkmaktadır ve kalan miktar yüklenicinin zararı olarak tazmin edilecektir. Burada gerekli durumlarda uygun bir süre verilmesi gerektiği, çekilecek ihtarda yüklenicinin uyarılması gerektiği de savunulmaktadır.
Ancak bazı durumlarda TBK madde 124’ün kıyasen uygulanmasıyla süre verilmesine gerek olmayan haller de söz konusu olabilecektir. Sonuç olarak şartların bulunması halinde, eserin, inşaatın teslim süresini beklemek zorunda kalmaksızın mahkeme kararı ile sözleşmeden dönülebilmektedir, buna erken dönme adı verilmektedir. Dönme söz konusu olduğunda menfi zararın tazmini de istenebilecektir.
Bağımsız Bölümü Teslim Etme Borcu
Yukarıdaki açıklamalarımız da özellikle değindiğimiz üzere kat karşılığı inşaat yapımı sözleşmelerinde yüklenicinin en esaslı borcu, tarafların söz konusu sözleşmede belirlediği özelliklerde ve şartlarda inşaatı yapma ve bu bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmektir. Bu teslim kural olarak inşaatın tamamlanmasının ardından yüklenicinin arsa sahibine bildirmesi ile gerçekleşmektedir.
Ancak yüklenici bazı engeller sebebiyle arsa sahibinin ilgili bağımsız bölümler üzerinde fiili olarak hakimiyet kuramayacağının farkında olmasına rağmen bu bildirimde bulunmuş ise teslim etme borcunun yerine getirildiği söylenemeyecektir. Teslim borcunun yerine getirilmiş olduğunun kabulü için söz konusu inşaatın kat mülkiyetine geçmeye uygun hale getirilmiş olması gerekmektedir.
Bir başka durumda arsa sahibinin ilgili bağımsız bölümleri kullanıyor olması veya kiracısını yerleştirmesi de teslim borcunun yerine getirildiğine bir göstergedir. Ancak dikkat edilmelidir ki bu teslimin kesinlikle yapılmış olması inşaatın tamamen bitirilmesiyle ilişkilidir. Eğer inşaat eksik ise ve fakat arsa sahibi tarafından bağımsız bölümlerin kullanımı söz konusu ise bu ancak teslim edildiğine dair karine oluşturmaktadır, kesin bir gösterge anlamına gelmemektedir. Ayrıca taraflar sözleşmede teslime ilişkin bir hüküm koymuş iseler teslim borcunun ifası söz konusu hükme uygun olarak yerine getirilmelidir. Eğer yüklenici tüm şartlara uygun şekilde teslim gerçekleştirmiş fakat arsa sahibi haklı bir nedene dayanmaksızın teslim almaktan kaçınması halinde alacaklı temerrüdüne düşecektir.
Bir diğer değinilmesi gereken husus; arsa sahibinin inşaatı teslim alması, inşaatı kabul ettiği anlamını taşımamaktadır. Eğer ki arsa sahibi; inşaatın söz konusu sözleşmeye uygun şekilde tamamlandığı, herhangi bir eksiğin bulunmadığı, ayıpsız olarak bitirilmiş olduğunu beyan ederse, bu halde inşaatı teslim almış ve kabul etmiş sayılacak, daha sonrasında da ayıp iddiasında bulunamayacaktır.
Önemli bir diğer konu teslim gecikme yaşanmaması gerektiğidir. Müteahhit sözleşmede kararlaştırılan zamanda teslimi gerçekleştirmelidir. Aksi halde arsa sahibi TBK madde 123 ve 126 arasındaki hükümlere dayanarak borç temerrüdüne değinecektir ve ardından TBK madde 125’teki seçimlik haklarını kullanma imkanı bulacaktır.
Teslim konusunda yaşanan tereddütlerde ispat yükü müteahhit üzerindedir. Teslim borcunun ifa şeklini daha detaylı açıklamak gerekirse, burada özellikle bazı hususları vurgulamak yerinde olacaktır. İş sahibinin arsası üzerinde bir inşaat yapımı söz konusu olduğunda, teslimin bildirimle gerçekleşeceğine değindik. Ancak eğer yüklenici kendi arsası üzerine inşaat yapıyor ise o halde iş sahibi adına tescil edilmesi şarttır.
Ayrıca yapı kullanma izni veya iskan ruhsatı dediğimiz hususlar gündeme geldiğinde Yargıtay, yapı kullanma izni alınması gerektiği hallerde, teslim açısından binanın tamamlanmış olmasının yetmeyeceğini ve yapı kullanma izni alınmadıkça teslim borcunun ifa edilemeyeceğini kabul etmektedir. Ancak arsa sahibinin bağımsız bölümü kullanması teslim edileceği sonucu doğuracağından uygulamada genellikle ihtirazı kayıt ileri sürülerek bağımsız bölüme yerleşildiği görülmektedir, böylece yapı kullanma izninin alınmamasından doğan zararlardan yükleniciyi sorumlu tutabilecektir.
İfa zamanı açısından değerlendirmemiz gerekirse öncelikle taraflar sözleşmede ifa zamanını belirleyebilmektedir ve eğer belirlenmiş ise bu tarihte teslim edilmesi gerekmektedir. Ancak taraflar sözleşmede inşaatın teslimi için belirli bir vade kararlaştırılmamış ise TBK madde 90’a göre karar verilmesi gerekecektir ve bu halde de dürüstlük kuralı uyarınca benzeri bir yüklenicinin bu işi tamamlaması gereken süre dikkate alınacaktır fakat hükümde yer alan “doğar doğmaz muaccel olacağı” ifadesi kat karşılığı inşaat sözleşmesi için gerçekçi bir uygulama değildir. Bu açıdan yükleniciye hazırlık süresi de verilmesi gerekmektedir, yüklenici bu süre zarfında inşaatı tamamlayacaktır. Ayrıca arsa sahibinin yükleniciden ek bir iş talep etmesi halinde de teslim süresinin uzatılması gerekmektedir.
Yüklenicinin teslimde temerrüde düşmesi halinde arsa sahibinin talep edebileceği bazı hususlar mevcuttur. Öncelikle eserin teslimini ve gecikmeden doğan zararının karşılanmasını talep edebilecektir. Burada gecikme zararı müspet zarardır. Ayrıca teslimde gecikme halinde gecikme cezası kararlaştırılabilecektir, bunun talep edilebilmesi açısından TBK 179/2 uyarınca arsa sahibinin inşaatı teslim alırken işlemiş ceza koşulunu talep etme hakkını saklı tutması gerekmektedir. Gecikme cezasının istenebilmesi için doktrinde çeşitli tartışmalar olmakla birlikte genel olarak kusur aranmaktadır, bu halde borçlu teslimde temerrüde düşmede gecikmede kusuru olmadığını ispat ederse ceza koşulu ödemekten kurtulacaktır.
İki tarafa da borç yükleyen sözleşmelerde yüklenicinin kusuruyla temerrüde düşmesi üzerine iş sahibinin aynen ifadan vazgeçme ve olumlu zararın tazmini veya sözleşmeden dönme ve olumsuz zararın tazmini olmak üzere iki seçimlik hakkı gündeme gelecektir. Ancak bu hakların talep edilmesinin ön koşulu ek süre verilmesidir. Verilen süre içerisinde de gecikmeye bağlı sonuçlar devam edecektir. Ancak bazı hallerde süre verilmesine dahi gerek yoktur.
Yüklenicinin hal ve davranışlarından süre tayin edilmesinin gereksiz olacağı açıkça anlaşıldığı, süre verilmesinin alacaklı açısından faydasız kalacak olması veya kesin vadenin kararlaştırılmış olduğu hallerde ek süre verilmesine gerek olmaksızın arsa sahibi seçimlik haklarını kullanabilecektir. Seçimlik hakları daha detaylı incelemek gerekirse, ilki aynen ifadan vazgeçme ve müspet zarar talep edilmesidir. Bu talep çerçevesinde arsa sahibi, yükleniciden sözleşmede kararlaştırılan kendisine inşaatın teslim edilmesinden vazgeçmektedir ve ayrıca yüklenici söz konusu borcu ifa etmiş olsaydı arsa sahibinin malvarlığında ne kadar bir artış sağlayacak ise o kadar bir değerin kendisine ödenmesini talep edebilecektir. Buradaki zarar tazmin sınırı anlaşılacağı üzere ifa edilmesi halindeki malvarlığı ile ifa etmediği durumda mevcut malvarlığı arasındaki farktır. İnşaat sözleşmelerinde bunun daha çok tamamlama masrafı olarak karşımıza çıktığını söyleyebilmekteyiz.
Ayrıca arsa sahibi tarafından müspet zarar olarak bağımsız bölümlerin rayiç değerleri talep edildiğinde, Yargıtay bu bedelin ödenmesine karşılık olarak bağımsız bölümlerin / arsa paylarının mülkiyetinin yükleniciye devredilmesi gerektiğini belirtmektedir. Her ne kadar burada talep edilmesi gereken müspet zarar eserin tamamlanması için gereken masraflar ve gecikmeye bağlı zararlar olsa da Yargıtay içtihadına göre bağımsız bölümlerin rayiç değerlerinin talep edilmesi de mülkiyetin geçirilmesi koşuluna bağlı olarak geçerli kabul edilmektedir.
Bir diğer seçimlik hak sözleşmeden dönme ve menfi zararın tazmin edilmesinin talep edilmesidir. Bu noktada sözleşme geriye etkili olarak başlangıçtan itibaren ortadan kalkmaktadır. Burada eğer arsa sahibi ile yüklenici tacir ve tacirler arasında yapılmış bir sözleşmeden bahsediliyor ise bu halde özel şekilde bir dönme beyanının sunulması gerekmektedir. TTK madde 18/3 gereğince dönme beyanının noterle, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza ile yapılması gerekecektir.
Bu noktada dönmeye bağlı sonuçları incelediğimizde arsa sahibi ve yüklenici borçlarını ifa etmekten kurtulacak ve almış oldukları edimleri iade ile yükümlü olacaklardır. Sözleşmenin tasfiyesi açısından dört teorimiz mevcuttur. Klasik dönme görüşüne göre, taraflar birbirlerinden almış oldukları edimleri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmektedirler. Ancak yüklenicinin gördüğü işin nasıl iade edileceği konusu bazı sıkıntılara yol açmaktadır. Burada yapılan işin karşılığı olarak işçilik ve malzeme ücreti ödenmektedir. Bu teoriye göre zamanaşımı süresi 2 yıldır. Kanuni borç ilişkisi görüşüne göre ise yine sebepsiz zenginleşmeye dayanılmaktadır fakat buradaki zamanaşımı süresi eser sözleşmesine bağlı olarak 5 yıl kabul edilmektedir.
Üçüncü teori olan yeni dönme teorisine göre dönme beyanı ile sözleşme tersine dönmekle birlikte bir tasfiye ilişkisi haline gelmektedir, burada aslında yapılan edimler geçerliliğini korurken henüz yapılmamış edimler bakımından taraflar ifadan kurtulmuş olmaktadır. Bu teori yargıtay tarafından uygulanmamaktadır ancak doktrin tarafından savunulmaktadır. Dördüncü teori ayni etkili dönme teorisidir ve bu teori tarafların birbirine yaptıkları ayni edimlerin iadesiyle alakalıdır. Burada özellikle yükleniciye sözleşme ile devredilmesi kararlaştırılmış olan arsa payları başlangıçta devredilmiş ise bu payların iadesi ayni etkili dönme teorisine talep edilmektedir. Yargıtay arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi söz konusu olduğunda payların iadesi bakımından bu teoriyi göz önünde tutmaktadır.
Borçlandırıcı işlem olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi dönme beyanı ile ortadan kalkmaktadır. Burada eğer arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi dönme ile geçmişe etkili olarak sona eriyorsa, buna bağlı olarak yapılan tasarruf işlemi de yolsuz olmaktadır. Özellikle yapı bir ekonomik değer taşıyor ise, bina iş sahibinin arsasının bir parçası haline gelmekle birlikte buna karşılık bir uygun bedel verilmesi gerekmektedir. Ancak bazı durumlarda, iş sahibinin dönme beyanının fesih olarak yorumlanması gerekmektedir.
Yapının büyük kısmının bitirildiği durumlarda yüklenicinin temerrüde düşmesi sonucunda sözleşmeden dönme hakkaniyete ve dürüstlük kuralını aykırılık teşkil edecektir, bu halde her ne kadar arsa sahibi dönme beyanında bulunduğunu ifade etmiş olsa da mevcut şartlara göre söz konusu beyanın fesih olarak değerlendirilmesi daha uygun olacaktır.
Yargıtay KKİS söz konusu olduğunda, yapının fizikken ne kadar tamamlanmış olduğunu incelemekte ve kararlarını bu hususu dikkate alarak vermektedir. Ayrıca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden tek taraflı dönülemeyeceği hususu büyük önem taşımaktadır. Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre kat karşılığı inşaat sözleşmesinin karma nitelikte olmasından kaynaklı olarak bu sözleşmeden dönmek için mutlaka mahkeme kararına ihtiyaç olmaktadır.
Doktrindeki bir diğer tartışma yargıtayın genel olarak ayni etkili dönme teorisini uygulamasına yöneliktir. Buradaki sorun, yüklenicinin inşaatı teslim borcunda temerrüde düşmesi üzerine arsa sahibi sözleşmeden döner ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçersiz olacağından ona bağlı olarak yapılan pay devirlerinin de yolsuz hale gelmesidir. Dolayısıyla tapu kayıtlarının da yolsuz hale gelmesi ile birlikte payların ayni etkili dönme teorisi uyarınca iade edilmesi gerekecektir ancak burada payların üçüncü bir kişiye devredilmiş olması söz konusudur ve bu anlamda yükleniciden pay alan üçüncü kişinin dönme halinde bu payın yolsuz olacağını bilmesi gerekirdi şeklinde bir ifade kullanılmaktadır.
Asıl olarak bu ifade doktrinde eleştirilmektedir ve yeni dönme teorisi uygulanması gerektiği görüşü vurgulanmaktadır bunun gerekçesi ise bu noktada sözleşme ilişkisi ortadan kalkmadığı için üçüncü kişiye devredilmiş payın iadesini talep edilememesi gerektiğidir. Ancak ticari hayatta ve yargıtay uygulamalarında üçüncü veya dördüncü kişilere yapılmış olan pay devirleri korunmamaktadır. Bu durumun istisnası arsa sahibinin talimatı ile yüklenici tarafından üçüncü kişiye payların devredilmişse olmasıdır, bu halde dönme üçüncü kişiyi etkilemeyecektir. Ayrıca fesih halinde de üçüncü kişi yine korunmaktadır.
Araç ve Gereç ve Malzeme Sağlama Borcu
Malzeme ve araç-gereç birbirinden farklı kavramlardır. Malzemeler kullanılmasıyla tükenirken, araç ve gereçler inşaatın yapımı sırasında kullanılan ve tükenmeyen şeylerdir. Malzeme açısından baktığımızda TBK 472. madde “Malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden işsahibine karşı, satıcı gibi sorumludur. Malzeme işsahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.” İbaresine yer vermekle malzemenin kim tarafından sağlanacağına dair açık bir düzenleme getirmemektedir.
Ancak maddede malzemenin yüklenici tarafından sağlanması halinde satıcının sorumluluğuna ilişkin ayıp hükümlerine yollama yapılmıştır. Bu sorumluluğun zapta karşı tekeffül hükümlerini de kapsayıp kapsamayacağı tartışma konusu olmuştur. Genel kabul hem zapttan dolayı sorumluluk hem ayıptan dolayı sorumluluk hükümlerinin uygulama bulabileceği yönündedir.
Eğer malzeme arsa sahibi tarafından sağlanmış ise daha önce değindiğimiz üzere yüklenici, basiretli bir yüklenici olarak özenli şekilde kullanmak ve artanı iade etmek ile yükümlüdür. Araç ve geçer sağlanmasına döndüğümüzde, TBK madde 471/4 hükmü göz önüne alınmalıdır, hüküm “Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır.” diyerek araç ve gereç sağlama yükümlülüğünün yüklenici de olduğunu ancak bunun sözleşme ile bertaraf edilebileceğini düzenlemektedir.
Ayıbı Üstlenme Borcu
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhit, eser sözleşmelerine ilişkin TBK 474 ve 478 maddeleri arasında düzenlenen ayıbı üstlenme borcu altındadır. Bu husus Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2017/3924 K. Sayılı kararında da gündeme gelmiştir ve şu şekilde ifade edilmiştir; “Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 Sayılı TBK’nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. TBK’nin 474/1. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Ayıp halinde iş sahibinin hakları 6098 Sayılı TBK’nin 475. maddesinde düzenlenmiştir.”
Ancak bu sorumluluğun doğması kararda da değinildiği üzere bazı koşulların varlığına tabidir. Ayıptan dolayı sorumluluğun ön koşulu, inşaatın teslim edilmiş olmasıdır. İkinci olarak söz konusu inşaatın ayıplı olması gerekmektedir. Bu anlamda ayıp; açık veya gizli, asli veya tali, fiili veya hukuki olabilmektedir. Açık ayıp, gözden geçirmeyle tespit edilebilecek ayıplar iken gizli ayıp bir süre sonra kullanıma bağlı olarak ortaya çıkan ayıp anlamında gelmektedir.
Hukuki ayıp ise özellikle idareden kaynaklanan izin ve ruhsatlar bakımından ortaya çıkmaktadır. Bir diğer husus eksik iş ile ayıp arasındaki farkında belirlenmesidir. Eksik işten kasıt sözleşme kapsamında yapılması gereken işlerin bir kısmının yapılmamasıdır. Ayıp ise sözleşmede kararlaştırılan niteliklerde bir inşaata sahip olunmaması veya belirlenen tahsis amacına uygun özelliklerde bir inşaat olmaması şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Ancak bunun tespit edilmesi kolay olmadığından, her somut olay bazında uyuşmazlıklar ayrıca değerlendirilmelidir. Bir diğer şart olan ve arsa sahibine yüklenen bildirim külfeti inşaatın teslim alınmasının ardından söz konusu olacaktır.
TBK madde 474/1 uyarınca işsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Bu külfetin yerine getirilmemesi halinde ise madde 477/2 uyarınca arsa sahibi inşaatı kabul etmiş sayılacaktır ve bu halde de 477/1 hükmünün uyarınca “yüklenici, inşaatın arsa sahibi tarafından açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, her türlü sorumluluktan kurtulacaktır” ibaresinden yola çıkarak yüklenicinin sorumluluktan kurtulacağını söylemek mümkündür. Ancak hükmün devamında yer alan “onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.” ifadesinden anlaşılacağı üzere sonradan ortaya çıkan bir ayıp söz konusu olduğunda TBK 477/3 maddesi gereğince arsa sahibi gecikmeksizin bu durumu yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. Aksi halde yine inşaatı kabul etmiş sayılacaktır.
Söz konusu gözden geçirme külfetinin uzman kişilerce yapılması zorunlu değildir ancak TBK madde 474/2’de belirtildiği üzere bilirkişiden rapor hazırlaması da istenebilmektedir. Bir diğer koşul inşaatın ayıplı olarak teslim edilmesi gerekmesidir. Eğer inşaat teslim edilmemişse, henüz bitmemiş bir eser teslim edilmediği için teslimde temerrüt söz konusu olabilecektir veya mevcut beklenmeyen nitelikleri taşıyan bir inşaat teslim alınmışsa ayıptan sorumluluk değil, eksik işe ilişkin hükümler uygulanacaktır. Ayrıca burada söz konusu ayıp, arsa sahibine yüklenebilecek nitelikte bir ayıp olmamalı, bu ayıba kendisi sebep olmamalıdır. Bu hususu TBK 476. madde “Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, işsahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple işsahibine yüklenebilecek olursa işsahibi, eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz.” diyerek açıkça belirtmiştir.
Burada bildirim külfeti üzerinde durulması gerekmektedir. Arsa sahibinin, gözden geçirmesinin ardından veya ayıbın var olduğunun anlaşıldığı andan itibaren derhal bu ayıbın yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir. Bildirim açısından herhangi bir şekil kuralı yoktur. Yargıtay kararlarını incelediğimizde e-mail yoluyla yapılan bildirimin de kabul edildiğini görmekteyiz. İspat kolaylığı açısından ise yazılı ihtar ile yapılması tavsiye edilmektedir. Ayrıca yapılan bildirimde genel geçer ifadeler kullanmaktan kaçınılmalı, yüklenicinin anlayabileceği ifadelere yer verilmelidir.
Tüm şartların varlığı halinde yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcunun doğduğu kabul edilmektedir. TBK madde 475/1 “Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir” diyerek arsa sahibinin seçimlik haklarını olduğunu belirtmektedir. Hükmün devamına göre; eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme veya aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarına sahiptir. Bu seçimlik haklara ek olarak arsa sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklı tutulmaktadır. Söz konusu tazminat seçimlik haklardan biri ile birlikte veya bu hak yalnız başına da kullanılabilecektir. Seçimlik haklar kullanılmakla tükenmektedir, bu halde hakkın geri alınması mümkün değildir. Ayrıca ayıptan dolayı yüklenicinin sorumluluğu kusursuz sorumluluk olduğundan seçimlik hakların kullanılması için kusur aranmamaktadır. Genel hükümlere göre tazminat talep edilebilmesi için ise kusur şartı aranmaktadır ancak hükümde “genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır” ifadesinden anlaşılması gereken seçimlik hakların kullanılması bakımından arsa sahibinin yerine getirmesi gereken şartlardan olan gözden geçirme ve bildirim yükümlülüklerini yerine getirme şartı genel hükümlere göre tazminat isteme durumunda aranmayacaktır.
Arsa sahibinin seçimlik haklarını detaylı şekilde incelemek gerekirse; sözleşmeden dönme hakkının kullanılması açısından TBK madde 475/1 uyarınca teslim edilen inşaatta önemli bir ayıbın mevcut olması gerekmektedir. Dönme beyanı açık veya örtülü şekilde yapılabilmektedir ancak tacirler arasında bir sözleşmesi yapılmış ise ve ayıp dolayısıyla dönme söz konusu olacaksa TTK madde 18/3 gereği noter taahhütlü mektupla, telgraf yoluyla veya güvenli elektronik imza ile dönme beyanının yapılmış olması gerekmektedir.
Bunun sınırını belirlemek açısından ise 475/3 hükmü göz önünde tutulmalıdır. İlgili hüküm “Eser, iş sahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa iş sahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz” ibaresine yer vermektedir. Dönme ile sözleşme geriye etkili olarak sona ermekte ve tasfiye sürecine girilmektedir. Yine bu noktada yukarıda bahsi geçen teoriler uygulama bulacaktır. Bir diğer seçimlik hak eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim istemedir. Burada söz konusu ayıp arsa sahibine dönme hakkı verebilecek nitelikte değildir, bu sebeple inşaattaki değer eksikliği oranında indirim yapılmaktadır. Bu noktada nispi method uygulanarak inşaatın ayıplı hali ve ayıpsız hali karşılaştırılacaktır.
Buradaki değer farkı piyasadaki objektif değer baz alınarak hesaplanacaktır. İndirim hakkının kullanılması herhangi bir şekle bağlı değildir, açık veya örtülü şekilde kullanılabilecektir. Bir diğer seçimlik hak Ayıbın giderilmesi yani onarım talep etme hakkıdır. Burada bu hakkın kullanılabilmesi için dikkat edilmesi gereken hususlar; Ayıbın objektif olarak giderilebilir nitelikte olması ve bu giderimin aşırı masrafı gerektirmemesidir. Yüklenici ayıbı gidermeyi reddederse veya giderilebilecek durumda değilse; o zaman masrafları yükleniciye ait olmak üzere ayıbın 3.kişi tarafından giderilmesi de arsa sahibi tarafından istenebilecektir. Ayrıca bunların yanında arsa sahibi ayıbı takip eden zararın karşılığı olacak şekilde genel hükümlere dayanarak tazminat talebinde de bulunabilecektir.
Ayıptan doğan haklarda zamanaşımı özel olarak TBK 478. maddede düzenlenmektedir. İlgili hüküm şu şekildir; “Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” Yazımızda söz konusu olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri olduğundan, bu sözleşmeler açısından ayıba karşı hakların kullanılmasının 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu söyleyebilmekteyiz.
Ayrıca yüklenicinin ağır kusuru olduğu durumlarda 20 yılın geçmesiyle zamanaşımına uğranılacaktır. Ancak burada deprem ile ilgili önceleri Yargıtay depremin meydana gelmesiyle zamanaşımının işlemeye başlayacağını beyan ediyordu. Halbuki haksız fiilin işlenmesiyle başlayan bir zamanaşımı söz konusudur. Haksız fiilin işlendiği tarih olan inşaatın yapılmasından çok sonra binanın yıkılması söz konusu olmakta yani hatalı binanın yapılmasından itibaren 10 yıl geçmektedir. Bazı çalışmalarla bu süreyi 20 yıl olarak uzatmak istediler ancak 10 yıl olarak düzenlendi ve TBK madde 478 ilişkin düzenleme bu şekilde kaldı. Bu noktada zamanaşımı sürelerinin uzatılabilmesi hususu tartışabilmektedir. TBK 148. madde “Bu ayırımda belirlenen zamanaşımı süreleri, sözleşmeyle değiştirilemez.” diyerek zamanaşımıyla ilgili sınırlama getirmiştir.
Ancak bu ayırımda kastedilen 146 ve 147’deki zamanaşımı süreleri içindir ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ayıptan doğan haklar açısından bu maddelerde düzenlenen bir sözleşme değildir. Bu sebeple zamanaşımı süresinin sözleşme ile kısaltılması veya uzatılması mümkün olabilecektir. Burada sürenin kısaltılması açısından kriter arsa sahibinin ayıptan doğan haklarını engelleyecek bir kısalıkta olmamasıdır. Sürenin uzatılması açısından ise bu mümkün olabilecektir. Öyle ki Yargıtay kararında garanti süresi verilmesi bu süre içerisinde gözden geçirme ve bildirim külfetlerini yerine getirmeden seçimlik haklarını kullanabilmesi anlamına geldiğini beyan etmiştir.
Teslim tarihinden itibaren zamanaşımı süresi işlemeye başlamaktadır. Ayrıca yüklenicinin de bazı hakları mevcuttur. Yüklenicinin ana talep hakkı vardır; teslim ettiği eser karşılığında sözleşmeyle belirlenen ya da belirlenmemişse sonradan belirlenecek ücretin bedelini talep etmek anlamına gelmektedir. Bu anlamda iş sahibinin borçlarının aslında yüklenicinin hakları olduğunu belirtmekteyiz.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Gayrimenkul Satış Vaadi Nedir?
Her ne kadar yazımızda bu hususa zaman zaman yer vermiş olsak da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri açısından önemi düşünüldüğünde bu konuyu yinelemek yerinde olacaktır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi içerisinde taşınmaz satış vaadini de barındırmaktadır, zaten bu anlamda karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmede genellikle, yükleniciye devredilecek olan bağımsız bölümler yüklenici tarafından taşınmaz satış vaadi sözleşmesi sayesinden üçüncü kişilere devredilmektedir.
Bu durum açısından önem arz eden husus, söz konusu taşınmazın yüklenicinin mülkiyetinde olması değil sözleşmenin ifa zamanı içerisinde yüklenicinin bu taşınmazın maliki olmasıdır. Ayrıca uygulamada yüklenicinin üçüncü kişilerle adi yazılı adi yazılı şekle tabi olarak sözleşme yaparak bağımsız bölümü devrettiği görülmektedir.
Yargıtay bunu göz önünde tutarak, her ne kadar sözleşmenin vaat içermesi açısından bunun taşınmaz satış vaadi şeklinde yapılması ve noterde düzenlenmesi gerektiği bilinse de Yargıtay bunun bir alacağın devri niteliğinde olduğunu ve adi yazılı şekle tabi olduğunu kabul ettiğini görmekteyiz. Bir diğer sorun yine yüklenicinin satış vaadini gerçekleştirdiği durumdadır, bu halde özellikle arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi halinde üçüncü kişinin hakkı korunmamaktadır ve bu üçüncü kişi için bu durumu gerçekleşebileceğini bilebilmesi gerektiği yönünde ifadeler kullanılmaktadır. Bu durum oldukça tartışmalı bir husustur.
Yine erken dönme durumunda da taşınmaz satış vaadi var ise üçüncü kişinin bundan hak iddia edemeyecektir ancak yükleniciye başvurabilecektir. Dolayısıyla arsa sahibinin sözleşmeden bir şekilde mahkemeye kararıyla döndüğü hallerde, müteahhit ikinci sözleşme olan satış vaadi sözleşmesi hükümlerini yerine getiremeyecek ve bulunduğu taahhüde aykırılıktan dolayı üçüncü kişilerin talebiyle tazminat sorumluluğu doğacaktır.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde İlave Bağımsız Bölüm Yapılması Durumu Nedir?
Arsa payı karşılığında inşaat sözleşmesinin kurulmasının ardından söz konusu inşaat devam ederken, imar durumunda veya başka bir sebeple meydana gelen bir değişiklik söz konusu olduğunda ilave bağımsız bölüm yapılması istenebilecektir. Burada ilave bölüm yapılması halinde kanaatimce ek bir talep söz konusu olduğundan ek süre verilmesi yerinde olacaktır. Ayrıca dikkat edilmesi gereken bir diğer durum talep edilen ilave bölümlerin paylaşılmasıdır.
Eğer ilgili sözleşmede taraflar bu durumu hüküm altına almış ise taraflar sözleşmeye uygun şekilde paylaşıma gidecektir. Ancak eğer sözleşmede açıkça bir kararlaştırma yer almıyorsa veya sözleşme hükümlerinin yorumlanmasıyla da bu duruma açıklık getirilemiyorsa bu durumda ilave bağımsız bölümler yüklenici ve arsa sahipleri arasında eşit olarak paylaştırılacaktır.
Ayrıca bu konuyla bağlantılı olarak imarda mevcut olan elverişsizlik sebebiyle bağımsız bölümlerin sayıca azalması veya boyutunun küçülmesi durumun da bunun sonuçlarının yalnızca müteahhite yüklenmesi uygun olmamakla birlikte söz konusu küçülme veya azalma yine sözleşmede taraflar açısından belirtilen payların oranına uygun olarak bölüştürülmelidir.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Teknik Şartname ve Yükümlülükler Nelerdir?
Arsa payı inşaat sözleşmesinin devamı niteliğinde olan teknik şartname; arsa maliki ile müteahhit arasında kurulan sözleşmede söz konusu inşaatın nasıl yapılacağı, nasıl ilerleyeceği ve bu inşaatta kullanılacak malzemeler konusunda kararlaştırılan hususlardan oluşmaktadır.
Uygulamada çoğu uyuşmazlık, sözleşmede belirtilen malzemelerin kullanılmaması veya teknik şartnamede yer alan diğer hususların yerine getirilmemesi konusundadır bu sebeple teknik şartname hazırlanması aşamasında avukata ve mimara başvurulması ve ayrıca şartnamenin açık ve belirleyici bir ifade ile hazırlanması önerilmektedir. Taraflar söz konusu teknik şartnameye ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmek ile sorumlu tutulmuştur.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Görevli Mahkeme Hangisidir?
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde görevli mahkemenin tespiti bakımından Yargıtay 23. Hukuk dairesi kararını örnek verebilir. İlgili karar; “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu sebeple arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 Sayılı Yasada tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 Sayılı Kanun’da kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir. Bu durumda, eldeki davada uyuşmazlığın 6502 Sayılı Kanun’a göre Tüketici Mahkemelerinde değil genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir” ifadelerine yer vermektedir (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi – Karar: 2016/2342).
