Kişisel verinin tanımı, 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda (Kanun) “kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi” olarak yapılmıştır. Bu doğrultuda, kişisel veriden bahsedebilmek için işlenen kişisel verinin ilgili kişinin kimliğini belirli veya belirlenebilir hale getirmesi gerekecektir.
Kimlik ise “toplumsal bir varlık olarak insanın nasıl bir kimse olduğunu gösteren belirti, nitelik ve özelliklerin bütünü” olarak ifade edilmektedir. Dolayısıyla kimlik; kişiyi doğrudan ifade etmekle kalmaz, aynı zamanda kişinin nasıl biri olduğunu da ortaya koyar. Kanun’da haklı olarak kişiye ilişkin verilerden özel nitelikli kişisel veriler olarak adlandırılan ve en mahrem bilgileri içerenler ayrı ve özellikli bir işleme şartına tabi tutulmuştur.
Özel nitelikli kişisel veriler Kanun’un “Özel Nitelikli Kişisel Verilerin İşlenme Şartları” başlıklı 6. maddesinde sınırlı sayı ilkesine (numerus clausus) uygun olarak belirlenmiştir. Özel nitelikli kişisel veriler arasında sayılan veri kategorilerinden bir tanesi de kişilerin cinsel hayatıdır. Fakat, cinsel hayat kavramına Kanun’un 3. maddesinde yer alan tanımlar arasında ve Kanun’un gerekçesinde yer verilmemiştir.
Bunun yanında, Kişisel Verileri Koruma Kurumu (Kurum) tarafından yayımlanmış olan rehberler ve diğer dokümanlar incelendiğinde de cinsel hayat veri kategorisine ilişkin olarak herhangi bir örnek verilmemiş veya herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Yalnızca “Veri Sorumluları Sicil Bilgi Sistemi (VERBİS) Kılavuzu” isimli doküman içerisinde veri kategorilerine ilişkin olarak verilen örneklerde cinsel hayat kategorisi için “cinsel hayata ilişkin bilgiler gibi” ifadesi kullanılarak örnekleme yapılmıştır.
Ancak, cinsel hayata ilişkin bilgilerin ne olduğunun tespitinde cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği kavramlarının izah edilmesi gerekliliği önem arz etmektedir. Cinsel yönelim; belli bir cinsiyetteki kişiye karşı süregelen duygusal, romantik ve cinsel çekim olarak ifade edilmektedir. Cinsel yönelimdeki çeşitlilikle birlikte tanımlanmış üç cinsel yönelim; kişinin kendi cinsiyetinden birine yönelmesi eşcinsellik, kişinin karşı cinsiyetten birine yönelmesi heteroseksüellik, kişinin her iki cinsiyete de yönelmesi biseksüelliktir. Cinsiyet kimliği kavramı ise; kişinin kendini hangi cinsiyetle özdeşleştirdiğini ifade etmekte ve kişinin biyolojik olarak cinsel özelliklerini yansıtmaktadır.
Cinsel yönelim ve cinsel kimlik kavramları toplumsal süreçlerde inşa edilen kadın ve erkek kavramlarının ötesinde olup; günümüzde toplumdan topluma değişiklik göstermekte olan bir tanıma bürünmüştür. Tanımlardan da anlaşıldığı üzere, cinsel hayata ilişkin bilgiler çeşitlilik arz etmekte ve özel nitelikli kişisel veri olarak tasniflenebilmesi için bu çeşitliliklerin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Her ne kadar Kurum tarafından cinsel hayat kategorisine ilişkin olarak bir tanım yapılmamışsa da özel nitelikli veriler Kurum tarafından yayımlanan rehberlerde “işlenmeleri halinde ilgili kişilerin mağdur olmasına veya ayrımcılığa maruz kalmasına neden olma riski taşıyan veriler” olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere, özel nitelikli kişisel verilerin ayrı bir işleme rejimine tabi tutulmasının sebebi kişilerin mağduriyetine veya ayrımcılığa uğramasına yol açması olarak gösterilmiştir. Ayrımcılık kavramı; Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Komitesi’nin Genel Yorumu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Kararları ve Avrupa Birliği’nin (AB) Ayrımcılığa Karşı Yönergeleri birlikte değerlendirildiğinde; ayırma, dışlama, kısıtlama veya ırk, renk, cinsiyet, cinsel yönelim, cinsiyet kimliği, dil, din, etnik, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, siyasi veya diğer görüşlere dayalı olarak gerçekleştirilen ve bütün hak ve hürriyetlerin herkes tarafından tanınmasını ve kullanılmasını engelleyecek veya tanınmasını ve kullanılmasını sınırlandıracak ayrımcılığı ifade etmektedir. Bu tanımlamadan da açıkça görüldüğü üzere, cinsel yönelime ait bilgiler, Dünya üzerinde gittikçe yayılmaya başlayan mağduriyetlerin ve ayrımcılıkların üzerinde yoğunlaştığı bir konu olup; lezbiyen, gey, biseksüel, trans ve interseks (LGBTİ+) bireylerin uğramakta olduğu mağduriyetleri ve ayrımcılıkları kapsamaktadır.
Her ne kadar AB içerisinde cinsel yönelim zeminine bağlı olarak maruz kalınan ayrımcılıklara karşı LGBTİ+’ları korumak amacıyla yasal düzenlemeler gerçekleştirilse ve eşcinsel evlilikleri yasallaştırılmış veya bu türde birliktelikler için başka yasal tanımlamalar yapılmış olsa da ülkemizde bu türde düzenlemeler gerçekleştirilmiş değildir.
Eşcinsel evliliği yasal olarak tanıyan ülkelerde bireyler aynı kadın-erkek evliliklerinde olduğu gibi tüm medeni haklara sahip olabiliyorken, Türkiye gibi eşcinsel evliliğin yasal olmadığı ülkelerde medeni haklar ve beraberinde medeni durum ancak heteroseksüel bireyler açısından kabul görmektedir.
Dolayısıyla, bu türden mağduriyetler ve ayrımcılıklar LGBTİ+’ların cinsel kimliklerinden dolayı ortaya çıkmakta olduğundan, cinsel hayata ilişkin bu verilerin LGBTİ+’ların ayrımcılığa maruz kalmaları riskini taşıdığı açıktır.
Bilindiği üzere, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, 95/46/EC sayılı Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Bu Tür Verilerin Serbest Dolaşımına Dair Bireylerin Korunmasına ilişkin Avrupa Topluluğu Direktifi’ne (Direktif) paralel olarak düzenlenmiş ve ilgili Direktifi mehaz düzenleme olarak kabul edilmiştir.
2016 yılında kabul edilen ve 25 Mayıs 2018 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 2016/679 Sayılı Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü (General Data Protection Regulation “GDPR”) ise 95/46 sayılı Direktif’i ilga etmiştir. Yukarıda da bahsetmiş olduğumuz üzere, Türkiye mevzuatı içerisinde konuya ilişkin bir düzenleme bulunmadığından mehaz düzenlemelere, bunların uygulamalarına ve hatta bunların uygulandığı ülkelerdeki konuya ilişkin tutumlara bakmak yanlış olmayacaktır.
Dünya üzerinde cinsel kimliğe ve cinsel yönelime ilişkin verilerin özel nitelikli kişisel veri olarak kabul edildiğine ilişkin çeşitli içtihatlar bulunmaktadır. Örneğin, İtalya Yüksek Mahkemesi tarafından verilen bir karar ile kişinin cinsiyet değişikliği geçirdiğine ilişkin kayıtların özel nitelikli kişisel veriler arasında yer aldığına ve diğer ofislerle paylaşılmasının hukuka aykırı olduğuna hükmedilmiştir. Nitekim, benzer olarak AB nezdinde yasal çerçeve içerisinde cinsel kimliği ve cinsel yönelimi ortaya koyan veriler özel nitelikli kişisel veri olarak kabul edilmektedir.
AB içerisinde çeşitli kurum ve kuruluşlar tarafından gerek ayrımcılığın önlenmesi gerek nefret söylemlerinin meydana getirdiği suçların engellenmesi gerekse LGBTİ+’ların günlük hayatta karşılaştıkları sorunlara çözüm getirilebilmesi için çeşitli araştırmalar gerçekleştirilmektedir. Bu araştırmalar istatistik temelli olarak nicelik üzerine kurulu olabildiği gibi nitelik üzerine de kurulu olabilmektedir. Bahsedilen türde araştırmalar mahkemeler, ulusal eşitlik kurumları ve devlet kuruluşları ile kamu kurumları gibi resmi kaynaklar tarafından gerçekleştirilebildiği gibi sivil toplum örgütleri, üniversiteler ve araştırma kurumları ve ticari işletmeler gibi resmi olmayan kaynaklar tarafından da gerçekleştirilebilmektedir.
Örneğin yapılan araştırmalarda LGBTİ+’ların yanında çalışan kişilerin tutumları, çocuğunun eşcinsel ilişki içerisinde olduğu bilgisine sahip ebeveynlerin tutumu veya vatandaşların LGBTİ+’ların haklarına ilişkin verdiği veya vermediği destek konuları incelenmektedir. Bu konulara ilişkin tutumlar ve verilecek olan potansiyel yanıtlar düşünüldüğünde, kişilerin LGBTİ+ birey olduğu veyahut olmadığı verisine erişim sağlamak mümkün olabilecektir. Dolayısıyla, kişilerin cinsel hayatlarına, kimliklerine ve yönelimlerine ilişkin veri elde etme imkânı bulunan bu araştırmalarda elde edilen veriler, özel nitelikli kişisel veriler olarak kabul edilebilecektir.
Prof. Dr. Lothar Determann tarafından kaleme alınan Kişisel Verilerin Korunması Uygulama Kılavuzu’nda temel kavramlar bölümü altında düzenlenen hassas veri tanımlamasında Avrupa Birliği mevzuatı uyarınca genel kabul gören hassas veriler arasında eşcinsel evliliğin tanınmadığı ülkelerde medeni durum bilgisi cinsel yönelime ilişkin bilgiler olarak örneklendirilmiştir.
Türkiye’deki duruma bakıldığında ise, Türkiye Cumhuriyeti Kimlik Kartları üzerinde medeni hal bilgisinin yer aldığı görülmektedir (yeni kimlikler üzerinde medeni hal bilgisi yazılı olarak yer almamaktadır fakat kimlik üzerindeki çipte medeni hal verisi bulunmaktadır). Aynı zamanda, Türkiye’de eşcinsel evlilikleri yasal olarak tanınmadığından, evli olan ve kimlik kartı üzerinde “evli” bilgisi yer alan her bireyin heteroseksüel olduğu ve bu nedenle eşcinsel ya da biseksüel olmadığı sonucu çıkarılabilecektir.
En başta belirttiğimiz üzere, kişisel veri, kişiyi belirli veya belirlenebilir hale getiren her türlü veridir. Elbette bu verilerin doğruluğu ve kesinliği noktasında soru işaretleri doğacaktır. Örneğin, evli olan bir kişi aynı zamanda eşcinsel veya biseksüel bir cinsel yönelime sahip olabilir. Fakat, bu tür bir yaklaşıma benzer olarak; kimlik üzerinde yer alan medeni hal bilgisinin doğruluğunu karine olarak kabul etmemek, din verileri için de aynı soru işaretini doğuracaktır. Kimliği üzerinde yer alan din hanesinde Hristiyan yazan bir kimse aslında Müslüman olabilir.
Kanun’da özel nitelikli kişisel veriler sınırlı sayı ilkesi ile belirlenmiştir. Bu veriler arasında medeni hale ilişkin bilgi özel nitelikli kişisel veri olarak sayılmamıştır. Ancak, yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı; kimliğinde medeni hal bilgisi, “evli” olarak yer alan kişilerin cinsel yönelimlerine ilişkin bir çıkarım yapılabildiğinden (kişinin kimlik bilgisini belirlenebilir hale getirdiğinden) kişinin evli olduğu bilgisinin özel nitelikli bir kişisel veri olduğunun, Kurum tarafından da medeni durum bilgisinin salt kimlik verisi olarak değerlendirilmesi yaklaşımından uzaklaşılması gerektiğinin ve Kanun tarafından belirtilen özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartlarına uyum sağlanması gerektiğinin söylenmesi yanlış olmayacaktır.
Kaynakça
Türk Dil Kurumu Sözlükleri
İlgili Kanun’un 6. Maddesinin 1. Fıkrası
Veri Yönetimi Dairesi Başkanlığı, Veri Sorumluları Sicil Bilgi Sistemi (VERBİS) Kılavuzu
Avrupa Birliği’nin (AB) Desteği ile Hazırlanan Kaos GL Derneği, Sıkça Sorulan Sorular
Kişisel Verileri Koruma Kurumu, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Hakkında Sıkça Sorulan Sorular
AB Üye Ülkelerinin Ayrım Yapma Yasağına İlişkin Mevzuatlarını Karşılaştırır Tablo,
AB Temel Haklar Ajansı, Cinsel Yönelim Temelli Ayrımcılık
Mark Bell, LGBTİ Kişilere İlişkin Veri Toplama
Kişisel Verilerin Korunması Uygulama Kılavuzu (Prof. Dr. Lothar Determann, Çeviri: Av. Hilal Temel)
