Ortak girişim kavramı için farklı yerlerde farklı isimler kullanılmak ile birlikte son yıllarda yoğun olarak “ortak girişim” kavramı tercih edilmektedir. Ancak bu kavram, Yargıtay’ın kimi kararlarında “müşterek iş ortaklığı “olarak, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun (“5520 sayılı Kanun”) 11. maddesinin 2. fıkrasında “iş ortaklığı“olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (“4734 sayılı Kanun”) 14. maddesinde ise, “ortak girişim” kavramı üst başlığı altında, “iş ortaklığı” ve “konsorsiyum” alt başlıkları olarak kullanılmıştır
5520 sayılı Kanun’un “Mükellefler” başlıklı 2. maddesinin 7. fıkrasında; ortak girişim kavramı iş ortaklıkları olarak ifade edilmiş olup iş ortaklıkları, 5520 sayılı Kanun’da yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler olarak tanımlamıştır.Ayrıca ortak girişimlerin tüzel kişiliklerinin olmamasının mükellefiyetlerini etkilemeyeceği de düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “Ortak Girişimler” başlıklı 14. maddesinde ise ortak girişimlerin birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından (i) iş ortaklığı veya (ii) konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabileceği düzenlenmiştir. Aynı Kanun maddesinde iş ortaklığı üyelerinin hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyelerinin ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yapacakları ifade edilmiştir.
Ayrıca 4734 sayılı Kanun’un ilgili maddesinde açıkça, iş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacaklarının belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
Hukuki Niteliği
Ortak girişimler adi ortaklık olarak kabul edilmektedir. Birden fazla şahsın ortak amacını gerçekleştirmek için bir araya getirilmesi ile ortaya çıkan adi ortaklıkların tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bu nedenle ortak girişimler de her ne kadar Kurumlar Vergisi kapsamında mükellef olabilseler de tüzel kişilikleri bulunmamaktır.
Ortak girişimler adi ortaklık olarak kabul edildiklerinden ortak girişim sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça aralarındaki meselelerde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 520 vd. maddelerinde düzenlenen adi ortaklığa ilişkin hükümler uygulanmaktadır[1].
Ortak Girişimin Dava Ehliyeti
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (“6100 sayılı Kanun”) 51. maddesinde dava ehliyetinin medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği düzenlenmiştir. Adi ortaklıkların, tüzel kişilikleri bulunmadığı için fiil ehliyeti ve taraf ehliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle adi ortaklık olarak kabul edilen ortak girişimlerin de (yönetici ortağa dava açmaya özel yetki verilmesi halleri dışında) -ortak girişim olarak- fiil ve taraf ehliyetleri bulunmamaktadır. Bu nedenle ortak girişimi oluşturan her bir şahsa dava dilekçesinde yer verilmesinin zorunlu olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ortak girişim tarafından açılacak davalar bakımından, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak birlikte hareket etmeleri gerekmektedir. Diğer bir ifade ile adi ortaklığa ilişkin davaların ortakların hepsi tarafından birlikte ikame edilmesi gerekmektedir[2].
6100 sayılı Kanun’un “Mecburi dava arkadaşlığı” başlıklı 59. maddesinde ise;
“Maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hâllerde, mecburi dava arkadaşlığı vardır.”
hükmü düzenlenmiş bulunmaktadır. Anılan Kanun maddesi gereğince ortak girişim tarafından açılacak bir davada maddi hukuka göre, ortakların tamamı hakkında tek hüküm tesis edilmesi gerekiyorsa bu durumda taraflar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan (yönetici ortağa dava açmaya özel yetki verilmesi halleri dışında) ortaklığı oluşturan her bir şahsa dava dilekçesinde yer verilmesi gerekmektedir.
Ortak girişimin davalı olduğu durumlarda ise, dava konusu bir para alacağı ise ortaklığı oluşturan her bir şahsın bu borçtan müteselsilen sorumluluğu bulunduğundan alacaklı/davacı borçluların/davalıların her birinden borcun tamamını isteyebilecektir. Ancak davanın konusu paradan başka bir şey ise bu durumda ortak girişimi oluşturan ortakların tamamına karşı davanın yönetilmesi gerekir. Bu durumda yukarıda anıldığı şekilde ortaklığı oluşturan şahıslar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır[3].
Yargı Kararları
Ortak girişimlerin dava ehliyetlerine ilişkin olarak tesis edilen yargı kararlarına bakacak olursak,
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 11.10.2016 tarih ve 2016/8570 E., 2016/8016 K., sayılı ilamı:
“Somut olayda, alacaklı tarafından, adi ortaklığın ciranta olduğu çeke dayalı olarak hem adi ortaklık hem de adi ortaklığı oluşturan şirketler aleyhine ihtiyati haciz talep edilmiş ve mahkemece de talep doğrultusunda karar verilmiştir. Oysa, taraf ehliyeti, 6100 Sayılı HMK’nın 114/1-d maddesi gereğince dava şartlarından olup, taraflarca ileri sürülmese dahi, mahkemece re’sen nazara alınmalıdır. Bu itibarla, adi ortaklığı oluşturan üç şirket aleyhine de ihtiyati haciz kararı verilmesi ile taraf ehliyeti olmayan adi ortaklık aleyhine verilen ihityati haciz kararının sıhhat kazandığı ve bu itibarla, dava şartının oluştuğu düşünülemeyeceğinden adi ortaklık yönünden verilen ihtiyati haciz kararının kaldırılması gerekirken, yanılgılı değerlendirmeye dayalı, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.”
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 10.10.2018 tarih ve E. 2017/15153, K. 2018/21707 sayılı ilamı:
“Hukuk Genel Kurulunun 08.10.2003 tarih, 2003/12-574-564 Sayılı kararında vurgulandığı üzere ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, bu ortaklığın tek başına tüzel kişiliği bulunmamaktadır.
6098 Sayılı TBK’nın 620. (818 Sayılı BK’nın 520.) maddesinde de açıklandığı üzere, adi ortaklığın hükmi şahsiyeti bulunmadığından ortaklar, ortaklık borçlarından dolayı alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm varlıklarıyla sorumludurlar. Dolayısıyla adi ortaklığın aktif ve pasif dava ehliyeti de yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa dair davalarda adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adi ortaklık tarafından açılacak davaların elbirliği mülkiyeti kuralları gereğince (6098 Sayılı TBK’nın 638., 818 Sayılı BK’nın 534., TMK’nın 702. Maddeleri) bütün ortaklar tarafından mecburi dava arkadaşı olarak birlikte hareket edilmesi gerekir. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup Mahkemece kendiliğinden gözönüne alınmalıdır.”
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 09.05.2018 tarih ve E. 2017/45660 K. 2018/11309 sayılı ilamı:
“Dosya içeriğinden davanın … İnşaat ve Ticaret A.Ş. ve İlci İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. Adi Ortaklığı aleyhine açıldığı bozma kararı öncesinde tüm tebilgatların adi ortaklığa yapıldığı, hükmün de adi ortaklık aleyhine verildiği, bozma kararından sonra da tüm tebligatların adi ortaklığa yapıldığı, gerekçeli karar başlığından davalı olarak adi ortaklığın gösterildiği ancak hüküm kısmında “davalılardan müşterek müteselsilen tahsiline” şeklinde karar verildiği görülmüştür.
Yukarıda belirtilen hükümler ve yapılan açıklamalara göre; adi ortaklığı oluşturan şirketlere dava dilekçesi ayrı ayrı tebliğ edilip taraf teşkili sağlandıktan sonra yargılamanın sonuçlandırılması ve kararda ortak girişimi oluşturan şirketlerin her birinin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.
Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, dava dilekçesi ortak girişimi oluşturan şirketlere ayrı ayrı tebliğ edilmeli, taraf teşkili sağlanmalı, vekillerle ilgili vekaletname veya tevkil belgeleri tamamlatılmalı ve hükümde ortak girişimi oluşturan şirketler ayrı ayrı gösterilmelidir. Taraf teşkili sağlanmadan yazılı şekilde tüzel kişiliği olmayan ortak girişim hakkında hüküm kurulması hatalıdır.”
Danıştay 7. Dairesi’nin 05.06.2007 tarih ve E.2004/1887 K.2007/2607 sayılı ilamı:
“Bu mümeyyiz vasfa sahip bulunmayan adi ortaklıkların tüzel kişiliği; dolayısıyla da taraf ehliyeti bulunmamaktadır. Nitekim; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.10.2003 günlü E:2003/12-574; K2003/564 sayılı kararı da adi ortaklıkların tüzel kişilikleri olmadığından taraf ehliyetlerinin de bulunmadığı yönündedir. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda, ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri ve bu davaların, Borçlar Kanununun 534 ve Medeni Kanununun 630. maddeleri uyarınca, iştirak halinde mülkiyet kuralları gereğince bütün ortaklar tarafından birlikte ve, adi ortaklık adına değil, bütün ortaklar adına bizzat veya ortakların her birinin ayrıca verdikleri vekaletname ile avukat tarafından açılması, görüle-bilmeleri için zorunludur. Ortaklardan birine yönetim yetkisinin verilmesi hali ise, gerçekte, tüm ortakların ortak girişimin işlemlerini kendileri adına yönetmek üzere bir başka ortağı vekil tayin etmelerinden ibarettir. Ancak; İdari Yargı’da, vekaleten idari dava yalnızca avukat tarafından açılabileceğinden, bu vekilin, diğer ortakları tevkilen veya doğrudan, taraf olma ehliyeti bulunmayan adi ortaklığın temsilcisi sıfatıyla idari dava açması olanaklı değildir.Bir ortağın, diğer ortaklar adına avukat tayini ise, ancak kendisine verilen vekaletnamede bu konuda açık yetki bulunmasına bağlıdır. Hukuki işlemlere taraf olma ehliyeti olmayan adi ortaklığın temsili de söz konusu olamayacağından; adi şirket adına verilen vekaletname ile idari dava açılması olanağı da yoktur.
Belirli bir işin ifası için, belirli bir süre ile sınırlı olarak, birden fazla şirket tarafından kurulan ortaklığa, Joint Venture ( ortak girişim ) denilmektedir. Hukukumuzda, bu ortaklıklara ilişkin sözleşmeleri bir bütün olarak ele alan özel bir düzenleme mevcut değildir. Bu ortaklıklar, Kurumlar Vergisi Kanununda, “iş ortaklıkları” adı altında yer almakta ve vergi mükellefiyeti bakımından bu Kanuna tabi oldukları ifade edilmektedir. Ancak, adi ortaklık niteliğinde bulunan iş ortaklıklarına mükellef sıfatının tanınmış olmasının da, yukarıda açıklandığı üzere, bu ortaklıklara kişilik kazandırması hukuken olanaklı değildir.”
Sonuç
Yukarıda anılan güncel Yüksek Mahkeme kararlarında ortak girişimlerin dava ehliyetinin ele alınıyor oluşu, taraf vekilleri ve Yerel Mahkemeler tarafından bu konuda hala karışıklıklar yaşandığını göstermektedir. Ancak konuyu kısaca özetlemek gerekirse tüzel kişiliği bulunmayan ve adi ortaklık olarak değerlendirilen ortak girişim adına hüküm kurulması hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle, ortak girişim davada taraf olarak gösterilmek isteniyorsa, ortak girişimi oluşturan her bir şahıs davada taraf olarak gösterilmeli, ortak girişimi oluşturan şahıslara ayrı ayrı tebligat yapılmalıdır.
Ortak girişim adına dava ikame edilmek istendiği durumlarda, ortak girişimi oluşturan şahıslar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan ortak girişimi oluşturan her bir şahıs davacı olarak bildirilmek zorundadır. Ancak ortak girişime karşı para alacağı nedeniyle dava açılmak isteniyorsa bu durumda ortak girişimi oluşturan şahısların müşterek müteselsil sorumluluğu bulunduğundan davanın kime karşı açılacağı alacaklının/davacının inisiyatifine kalmaktadır. Bu durumda davacı dilerse ortak girişimi oluşturan şahıslardan birine alacağın tamamı bakımından davayı yöneltebileceği gibi ortak girişimi oluşturan tüm şahısları ayrı ayrı davalı olarak gösterebilir. Ancak ortak girişimin davalı olduğu ve konusunu para alacağından başka bir şey teşkil eden davalar bakımından davanın yine ortak girişimi oluşturan şahısların tümüne karşı yöneltilmesi gerekmektedir.
[1] Dr.Ömer Korkut, Türk Hukuku Bakımından Ortak Girişim (Joint Venture) ve İş Ortaklığı, Makale.
[2] Yar.Doç.Dr. Fatih Bilgili, Adi Ortaklıkların Fiil Ehliyeti ve Alman Federal Mahkemesi’nin Verdiği Yeni Bir Karar Karşısında Ortaya Çıkan Durum, Makale.
[3] Yar.Doç.Dr. Fatih Bilgili, Adi Ortaklıkların Fiil Ehliyeti ve Alman Federal Mahkemesi’nin Verdiği Yeni Bir Karar Karşısında Ortaya Çıkan Durum, Makale.
