MGC Legal ekibinin kaleme aldığı işbu “Ortak Velayet Nedir?” başlıklı makalemizi okumanıza sunarız.
Velayet Kavramı Nedir?
335-363. maddeler arasında velayet kurumunu düzenleyen Türk Medeni Kanunu (TMK) velayet kavramının tanımını yapmamıştır. Ancak, velayetin kapsamı başlığını taşıyan 339. maddenin ilk fıkrasında yer alan ifadeden “ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda, onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları almasına ve uygulamasına” imkân veren hak ve yetkidir şeklinde, kaynağını yasadan alan bir tanım çıkarılabilir.[1]
Çocukla ana-baba arasında soy bağı ilişkisinin bir sonucu olan velayet hakkı ebeveynlere birtakım hakların yanı sıra yükümlülükleri beraberinde getirir. Bu kapsamda; çocuğun bakımı, gereksinimlerinin karşılanması, iyi bir eğitim alması gibi yükümlülükler de velayet kavramının kapsamı içerisindedir.
Velayet hakkının sahibi ise kural olarak anne ve babadır. Bunun yanında, evlat edinen kişi de velayet hakkına sahip olabilir. Evlilik dışı doğumda ise velayet anneye verilmekle birlikte (TMK m. 337/1) soy bağının tespitiyle birlikte baba da hâkimin kararı ile velayet hakkına sahip olabilir.
Ortak Velayet Kavramı
Evlilik süresince velayetin anne ve baba tarafından birlikte kullanılacağı TMK m. 336/1’de ifade edilmiştir. Devamındaki fıkrada ise evliliğin devam ettiği ancak ayrılığın gerçekleştiği durumda hâkimin velayeti eşlerden birine bırakabileceği düzenlenmiştir.
Burada, hâkim somut olayın koşullarına göre velayeti eşlerden birine verebilir veya ortak velayet halinin devamına karar verebilir. Evliliğin devam ettiği bu durumlarda velayet hakkının kime bırakılacağı konusunda herhangi bir sorun yaşanmamaktadır. Ancak, evliliğin boşanma ile sona erdiği veya evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velayetinin kime bırakılacağı doktrinde ve uygulamada tartışma konusu olmuştur.
a) Karşılaştırmalı Hukuk Bakımından Ortak Velayet
Günümüzde, dünyada boşanma sonrası veya evlilik dışı ilişkiden doğan çocukların velayet hakları konusunda ortak velayet giderek daha çok uygulama alanı bulmaktadır. Ebeveynlerin günümüzde ayrılıktan sonra da arkadaş kalabilmesi veya en azından çocuk için ortak paydada buluşabilmesi fikri ortak velayetin ortaya çıkmasına zemin hazırlamıştır.
Alman hukukunda önceleri ortak velayet kabul edilmemekte boşanma sonrasında velayet hakkı ebeveynlerden birine bırakılmaktaydı. Ancak günümüzde bu anlayış terk edilmiş Alman Medeni Kanunu m. 1671’de yapılan bir değişiklikle ortak velayet kural haline getirilmiştir.[2]
Avusturya, İngiltere ve İtalya hukuku da günümüzde ortak velayet kurumunun varlığını kabul etmiştir. İsviçre hukukunda ise Türk hukukunda olduğu gibi önceleri velayetin eşlerden birisine verilebileceğine ilişkin düzenlemeler vardı. Daha sonraları, İsviçre Medeni Kanunu’nda değişikliğe gidilmiş ve 2014 yılında 133. maddede yapılan bir değişiklikle ortak velayetin kural, tek başına velayetin ise istisna olduğu kabul edilmiştir[3]
b) Türk Hukukunda Ortak Velayet
Türk Medeni Kanunu m. 336/3’te “Velayet … boşanmada ise çocuk kendisine bırakılana aittir.” denilerek velayetin boşanma durumunda eşlerden birine bırakılacağı düzenlenmiştir. TMK m. 182/3’te ‘Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eş’ ifadesinden velayetin eşlerden sadece birine bırakılabileceği sonucuna varılabilir.[4]
Öğretideki bir görüş, bu iki hüküm göz önüne alındığında Türk hukuku açısından ortak velayetin Türk Medeni Kanunu tarafından yasaklandığı ve uygulanamayacağı yönündedir. Kanunun lafzı ortak velayete cevaz vermemekte, velayetin eşlerden sadece birine verilebileceğini öngören emredici bir hüküm niteliğindedir.
Öğretideki diğer bir görüş ise; ortak velayetin Türk hukuku açısından uygulama alanı bulabileceği yönündedir. Bu görüşü savunan yazarlara göre; kanun burada ortak velayet kurumunu kesin olarak yasaklamamakta aksine bu yazarlarca kanun maddesi sadece hâkimin velayeti eşlerden birine verebileceğini düzenleyen bir norm olarak kabul görmektedir.
Bu görüşe göre; velayetin eşlerden birine bırakılması anayasa ve uluslararası antlaşmalarla garanti altına alınan eşitlik ilkesine zarar vereceğinden dolayı ortak velayet uygulanmalıdır. Ayrıca, Anayasa m. 90/5 gereğince kanun gücünde iç hukuk normuna dönüşmüş olan 11 No.lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No.lu Protokol’ün “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir.” şeklindeki düzenlemesi de ortak velayetin uygulanması gerektiğini göstermektedir.[5]
Bunun yanında, Yargıtay yerleşik uygulaması uzun yıllar ortak velayetin uygulanamayacağı yönündeydi. Yargıtay kararlarında genellikle gerekçe olarak ortak velayetin Türk kamu düzenine uygun olmadığı kamu düzenini bozabileceğini gösteriyordu.
Bu yerleşik uygulama Yargıtay’ın 20.07.2017 tarihli bir kararına kadar devam etti. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 20.07.2017, E.2016/15771 K.2017/1737 sayılı kararıyla Yargıtay’ın yerleşik içtihadı son buldu. Bu emsal kararında Yargıtay .11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesinin “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir.” hükmüne atıfta bulunmuştur.
Ayrıca, kararın devamında; ‘ortak velayet’ düzenlemesinin, Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir denilmek suretiyle ortak velayet kurumunun varlığı yargıtay tarafından kabul edilmiştir.
Daha önceleri yerleşik içtihadı doktrin tarafından çokça eleştirilen Yargıtay’ın bu kararı öğretide isabetli bulunmuştur. Bu emsal kararından sonra Yargıtay’ın içtihadı ortak velayetin uygulanabileceğine dair olmuştur. Yargıtay’a göre kanunda ortak velayetin uygulanmasına dair yasaklayıcı bir hüküm bulunmamakta aksine uluslararası antlaşmalar ve anayasanın eşitlik ilkesi gereğince ortak velayet çocuğun menfaatleri gerektirdiğinde uygulanmalıdır.
Yargıtay’ın bu içtihat değişikliğinden sonra da ortak velayeti öngören kararlar çıkmıştır. Yargıtay hem boşanma sonrasında hem de evlilik dışı ilişkide ortak velayeti kabul etmektedir. Önemli olan burada çocuğun menfaatidir. Somut olayda çocuğun üstün yararı neyi gerektiriyorsa o uygulanmalıdır. Hâkimin ortak velayete hükmetme veya hükmetmeme gibi bir zorunluğu yoktur. Anne ve babanın istekleri ve çocuğun menfaati doğrultusunda en uygun olan kararı vermelidir.
Ortak velayetin çocuğun üzerindeki etkileri üzerine öğretide farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bazı yazarlar ortak velayetin çocuğu olumsuz etkileyeceği görüşündedirler. Bu yazarlara göre anlaşamayıp boşanan ebeveynlerin boşandıktan sonra da çocuğun hayatı üzerine bir araya gelip olumlu kararlar almaları pek mümkün değildir.
Öğretideki diğer bir görüş ise ortak velayetin çocuğu olumlu etkileyeceği yönündedir. Bu görüşe göre anne ve baba ayrılsa bile çocuğun üzerinde velayet haklarının bulunması çocuğun hem anne hem de babasıyla olan bağlarını koparmamasını sağlayacaktır. Ayrıca, anne ve babasının çocuk için bir araya gelip ortak kararlar alması çocuğun da ayrılık sürecinden daha az etkilenmesini sağlayabilecektir. Bu görüşteki yazarlar suistimal edilebilir olması nedeniyle tek taraflı velayetin çocuğu olumsuz etkileyeceğini düşünmektedirler.
Günümüzde öğretide benimsenen görüş ise ortak velayetin genellikle çocuğun gelişimi üzerinde olumlu etki yaratacağı yönündedir. Tabi her somut olay özelinde bu durum değişkenlik gösterebilir. Ancak, anne babanın iki olgun insan olarak ayrılıktan sonra bile çocuğun menfaati, iyiliği için bir araya gelmesi çocuk için şüphesiz faydalı bir durumdur. Hâkimin her somut olayda özellikle çocuğun üstün yararını gözeterek ve çocuğun menfaatine karar vermesi gerekir.
Ortak velayetin artık günümüzde yaygınlaşan bir kurum olması ve hem doktrinde hem de Yargıtay kararlarında uygulanması gerektiğine dair görüşlerin bulunması bir düzenlemenin gerekliliğini ortaya koymaktadır. Bu durum öğreti tarafından çokça dile getirilmektedir.
Türk Medeni Kanunu’nda, boşanan eşlerin ortak çocuklarının velayetini, boşanmadan sonra da, birlikte yürütüp yürütemeyeceği hususunda gerçek bir kanun boşluğu vardır. Bu boşluğu Yargıtay 2. HD, TMK m. 1 hükmüne uygun olarak hukuk yaratarak doldurmaktadır. Ancak bir hukuk devletinde durumun böyle sürdürülmesi kanaatimizce doğru değildir. Türk Medeni Kanunu’nda boşanma sonrası ortak velayet bir kurum olarak düzenlenmelidir.[6]
Kaynakça
APAYDIN, E. (2018). ORTAK HAYATA SON VERİLMESİ SONRASI ORTAK VELÂYET HUSUSUNDA YASAL DÜZENLEME GEREĞİ. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9(1), 445-476.
BÜKEL KOÇ Merve (2020). Ortak Velayet, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara.
DURAK, Y. (2020). Gemeinsames Sorgerecht. Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 24(4), 101-118.
AKKURT, S. S. (2019). BOŞANMA SONRASI “ORTAK VELÂYET” KAVRAMININ, ÖZELLİKLE TÜRK HUKUK UYGULAMASI BAKIMINDAN GENEL OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ. Legal Hukuk Dergisi, 17(202), 4185-4202.
Referanslar
[1] APAYDIN, E. (2018). ORTAK HAYATA SON VERİLMESİ SONRASI ORTAK VELÂYET HUSUSUNDA YASAL DÜZENLEME GEREĞİ. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9(1), 445-476.
[2] BÜKEL KOÇ Merve (2020). Ortak Velayet, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Ankara
[4] DURAK, Y. (2020). Gemeinsames Sorgerecht. Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 24(4), 101-118.
[5] AKKURT, S. S. (2019). BOŞANMA SONRASI “ORTAK VELÂYET” KAVRAMININ, ÖZELLİKLE TÜRK HUKUK UYGULAMASI BAKIMINDAN GENEL OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ. Legal Hukuk Dergisi, 17(202), 4185-4202.
