Teminat mektupları, yurt içinde ya da yurt dışında bulunan müşterilerinin lehine verdiği bir malın teslimi, bir işin yapılması veya bir borcun ödenmesi gibi konularda muhatap kuruluşlara verdikleri “garanti sözleşmesi” niteliğindeki belgedir.
İleride doğup doğmayacağı belli olmayan bir risk garanti edildiğinden, teminat mektuplarının kıymetli evrak (bono, çek, poliçe) gibi devir veya ciro edilmesi mümkün değildir. Ancak, belirli şartlar altında teminat mektubundan doğan alacak üçüncü bir şahsa temlik edilebilir.
Teminat mektubunun nakde dönüştürülmesi (tazmini), muhatabın yazılı olarak tazmin talebinde bulunması sonucunda gerçekleşir. Şöyle ki, muhatabın teminat mektubundan doğan alacağının veya doğacak alacak hakkının temlikinde, muhatap sıfatını taşıyan, yazılı olarak tazmin talebinde bulunmadıkça bankanın ödeme yükümlülüğü doğmayacaktır. Ancak, muhatabın tazmin talep etme hakkı doğarsa, temlik sözleşmesi ile alacağı devralana banka tarafından ödeme yapılabilecektir.
Banka Teminat Mektubunun Geçerlilik Şartları
garanti alanının belirli bir hareket tarzına yöneltilmiş olması, rizikonun üstlenilmesi, bağımsız bir yükümlülük altına girilmiş olması, ivazdır.
Garanti Alanının Belirli Bir Hareket Tarzına Yöneltilmiş Olması Tabiri
garanti sözleşmesinde garanti veren, garanti alanı yapma şeklinde olumlu veya olumsuz bir hareket tarzına yöneltme amacı ile garanti alanın bu hareket sonucunda doğmasıyla olması beklenen zararları gidermeyi taahhüt etmektir. Bu hareket tarzında yöneltme amacı, garanti sözleşmesini diğer sözleşmelerden ayırarak bu sözleşmeyi karakteristik bir hale dönüştürür.
Rizikonun Üstlenilmesi
garanti sözleşmesinde muhatap için ekonomik açıdan faydalı bir olayın gerçekleşmemesi veya zararlı bir olayın gerçekleşmesi sonucunda ortaya çıkacak riskler garanti veren tarafından güvence altına alınmaktadır. Taraflar arasında mevcut olan veya kurulacak olan tüm ilişkilerden doğacak risklerin tek bir garanti sözleşmesi ile garanti altına alınması geçerli kabul edilmemektedir.
Yargıtay kararlarında da garanti sözleşmesinde garanti verenin sorumlu olacağı risklerin önceden tespit edilmiş olması gerektiği vurgulanmıştır. Yargıtay’a göre, belirsizliğin garantisi olmaz. Bu itibarla garanti sözleşmelerinde her ne kadar garanti verenin sorumlu olacağı limitin gösterilmesine gerek olmadığı kabul edilse de, hangi riskin garanti edildiğinin belirlenmiş olması ya da tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirlenebilir olması gerekmektedir.
Bağımsız Bir Yükümlülük Altına Girilmiş Olması
Garanti sözleşmesi ile garanti veren, garanti alana karşı bağımsız bir yükümlülük altına girmektedir. İvaz; Doktrinde tartışmalı bir konudur. Garanti sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Garanti veren, rizikoyu ivaz karşılığında üstlenmemiştir.
Diğer görüş ise garanti sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olmasına rağmen, bazı durumlarda ivazlı da olabilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus; bankacılık uygulamalarında, teminat mektubu sözleşmesi yapan banka komisyon talep etmektedir. Fakat, banka bu komisyonu teminat mektubu sözleşmesi yaptığı kişiden değil, lehine teminat mektubu vermeyi üstlendiği kişiden talep ettiğinden, sözleşme ivazlı hale gelmeyecektir.
Muhatabın tazmin talep edip etmeyeceği belirgin olmadığından, teminat mektuplarının temliki pratikte uygulanan ve tercih edilen bir teminattemlik şekli olmamaktadır.
Teminat mektubunda muhatabın değişmesi sonucunda, bu mektupların devredilebilir olması istenir. Bankanın muvafakati olmaksızın muhatap tek başına böyle bir devir yetkisine sahip olması mümkün değildir. Ancak, teminat mektubu metninde devredilebilir kaydının bulunması veya tarafların daha sonra buna muvafakat vermesine bağlıdır.
Alacağın temlikinin bir türü olan rızâî temlik halinde, borçlunun muvafakati ve rızası olmaksızın devreden eski alacaklı ile devralan yeni alacaklı arasında kanunda bahsedilen şekle uygun bir temlik sözleşmesinin yapılmasıyla alacak hakkının devri sağlanabilmektedir.
Kanuni temlikte, alacak hakkının herhangi bir şekil şartı söz konusu olmaksızın Kanun’da belirtilen hallerde yeni alacaklıya geçmesi söz konusudur. O halde kanuni temlik , temlik edenin herhangi bir irade beyanına ihtiyaç olmaksızın Kanun’da belirtilen şartların somut olayda varlığı halinde kanun hükmü gereğince alacak hakkının bir kimsenin malvarlığından çıkarak başka bir kimsenin malvarlığına geçmesi şeklinde tanımlanabilir.
Alacak temlikinin konusu; borç ilişkisi ya da sözleşme tarafının devri veyahut alacak temliki ile borç ilişkisinin taraflarında bir değişiklik meydana gelmesi söz konusu değildir. Fakat müstakbel bir alacağın veya doğumu belli olaylara bağlı alacağın temliki de mümkündür.
Yargıtay’ın (11. HD., 21.04.1992, 90/7824-92/5567. YKD Temmuz 1991, sh. 1061) “…teminat mektubunun paraya çevrilme koşulları oluştuktan sonra doğan alacağın temliki BK. 162 ve onu izleyen maddelere göre…” denilmekte ise de bu kararın teminat mektubunda garanti edilen alacağın henüz doğmadığı, ancak doğmasının muhtemel olduğu durumlarda temlik edilemeyeceği biçiminde anlamamak gerekir. Bu izah göz önünde tutarak;
Muhatabın, teminat mektubuna dayanan bankaya karşı doğmuş veya doğması muhtemel alacağını Türk Borçlar Kanunu (TBK) 162 vd. maddelerine göre temlik etmesi mümkün ve geçerlidir.
Ancak, burada sorun teşkil eden; teminat mektubundan doğan alacağın temliki ile muhatabın bankaya karşı olan tazmin talebinin de temlik edilmiş sayılıp sayılmayacağıdır. Teminat mektubunun tazmin talebinin devredilemeyecek şahsa bağlı bir hak mı yoksa alacağın tahsilini sağlayan yardımcı bir hak mı oluşturduğunun belirlenmesine bağlıdır. Öğretide ki baskın görüş; teminat mektubundan doğmuş ve doğacak bir alacağın temlikinin geçerli olduğu; ancak, yeni alacaklının bankaya karşı hak sahibi olabilmesi için ya mektup muhatabının bankadan tazmin talebinde bulunması ya da alacağı temellük edenin garanti sözleşmesinde “teminat mektubunda” yapılacak taraf değişikliği ile muhatabın sıfatını kazanarak tazmin talebinde bulunmalıdır. Muhatap değişikliği halinde ise bankanın lehtarın da muvafakatini almasının lüzumlu olup olmaması belirlenmelidir. Teminat mektuplarının temliki teminat mektupları ile banka asli ve bağımsız bir yükümlülük altına girdiğinden, fer’i nitelikteki kefaletten farklı olarak muhatabın, lehtardan olan alacağının temliki ile birlikte teminat mektubu da yeni alacaklıya geçmemektedir. Teminat mektubu muhatabının değişmesi ancak bankanın muhatabın değişikliğine muvafakat etmesi ile mümkündür.
Uluslararası hukukta teminat mektuplarının devri lehtarın devredilebilir nitelikli teminat mektubu açması yönünde talepte bulunmasına ve banka ile muhatap arasında devredilebilir şeklinde nitelikli sözleşmenin akdedilmesi ile mümkündür.
Türk hukukunda ise sözleşme serbestliği çerçevesinde banka ile muhatap anlaşarak sözleşme akdedilebilir. Yargıtay Kararına göre; teminat mektubunun devri bankanın muvafakati ile mümkündür. Teminat mektubu metninde “transfer edilebilir“, “devredilebilir” gibi ibarelerin yer alması halinde, banka devir haline başlangıçta muvafakat vermiş olduğundan, bankanın mükerrer muvafakatine gerek duyulmayacaktır.
Teminat mektupları ciro benzeri şekil şartlarına haiz değildir. Buna karşılık, teminat mektubu nedeniyle doğmuş veya doğacak bir alacak, diğer alacak, diğer alacaklar gibi temlik edilebilir ancak bankanın yeni alacaklıya ödeme yükümlülüğü, alacağını temlik etmiş bulunan muhatabın usulüne uygun tazmin talebine bağlıdır.
Öte yandan, avans teminat mektupları, vergi dairelerine verilen teminat mektupları ile mahkeme ve icra dairelerine verilen mektuplar temlik edilemez ve ihtiyati tedbir konulamaz. Banka teminat mektuplarının paraya çevrilmesi için mektubun verilme sebebi olan risk gerçekleşmelidir. Banka teminat mektuplarının paraya çevrilmesi için öncelikle tazmini garanti edilen risk gerçekleşmesi gerekir.
Risk, borçlunun borcunu ödeyememesidir. Bu nedenle mektupların içeriğindeki temel borç ilişkisine (ilgili ihale, sözleşme, şartname) hususlara dair aykırılık halinde ya da lehtarın her ne sebeple olursa olsun borcunu ödeyememesi üzerine garanti edilen miktarın ödeneceği yazılmalıdır.
Bu durumda tekrar etmemiz gerekirse her mektupta “her ne sebeple olursa olsun” gibi kayıtsız şartsız borç ödeme taahhüdü, genellikle talep üzerine yazılmaktadır. Bu nedenle, mektup içeriğinde yer alan ifadelere dikkat edilmesi gerekir.
Olağan hayatta sıklıkla karşılaşılan durumlardan biri ilk talepte ödeme kayıtsız ve şartsız banka teminat mektuplarında hiçbir şart aranmadığından, bu tür banka teminat mektubunu elinde bulunduran alacaklının risk gerçekleşmeden de bankaya başvurabileceğini ve bankanın ödeme yapabileceğini göz ardı etmemek gerekir. Alacaklının risk gerçekleşmeden veya süre dolmadan bankaya başvurması hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilir.
Dolayısıyla, bu gibi durumlarda banka tarafından başvurunun haksız olduğu ancak açıkça tespit edilebiliyorsa banka ödeme yapmaktan kaçınabilecektir.
Takas ve Mahsup Hakkı
Sözleşmede takas ve mahsup hakkı düzenleniyor ise takasın gerçekleştirebileceği yönündedir. Sözleşmede takas ve mahsup düzenlenmediği takdirde ise genel hükümlere atıfla takas ve mahsup usulünün uygulanması yine sözleşmede açıkça takas ve mahsup hakkının kısıtlanmadığı hallerde mümkün olacaktır.
Ayrıca, teminat mektubu verilirken genel bir ifade ile sözleşme numarası yazılmaksızın başka bir kuruma verilmiş olması halinde de bu teminat mektubu kullanılabilecektir. Teminat türlerinden biri olan kesin teminat; vergi, SGK gibi borçlara mahsup edilebilir ancak bunun dışındaki borçlara mahsup edilemiyor.
Kesin teminatın gelir olarak kaydedilebilmesinin koşulları da belirlenmiş (işin yapılmaması, verilen sürede yapılmaması, eksik yapılması, yüklenicinin aczi, ölümü, iflası vs. gibi hususlar var). Bunun dışında, teminat ne için verildiyse sadece o iş için kullanılabileceği belirtiliyor. Mahsup işleminin gerçekleştirebilmesi için karşılıklı haklar arasında sıkı bir bağlantı bulunması zorunluluğu mevcut.
Örnek olarak sebepsiz zenginleşmeye ilişkin bir olay mevcutsa elimizde, yapılan zorunlu giderler sebepsiz zenginleşme bedelinden mahsup ediliyor böyle bir bağ yok ise mahsup hakkı kullanılamaz.
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, E. 2020/4947, K. 2021/1660, T. 17.2.2021:
“Mahkemece, davanın kabulüne; 34.271,31 TL fatura, 10.500,00 TL teminat mektubu bedeli olmak üzere, toplam 44.771,31 TL nin dava açılmakla temerrüt şartının gerçekleştirdiği takdiri ile dava tarihi olan 24/08/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak temlik alan davacıya verilmesine, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir…“
Teminat mektubu ilişkisinin sona ermesi için taraflar arasındaki tüm sözleşmeler sona ermelidir. Teminat mektubunu sona erdiren durumlardan ilki, riskin gerçekleşip bankanın borcunu ödemesi halidir.
Banka borcunu para ile ödeyebileceği gibi takas, ibra gibi diğer hukuki yollarla da yerine getirebilir. Bankanın borcunu sona erdiren nedenlerden biri de; riskin gerçekleşmeyeceğinin objektif olarak kesinleşmesi halidir. Bu halde banka bir ödeme yapma yükümlülüğü altında olmayacak, teminat mektubu ilişkisi de sonra erecektir.
