MGC Legal‘ın Partner Avukatlarından Özgün ÖNAL‘ın, Kıdemlı Avukatlarından Büşra ERMAN‘ın ve ekibinin kaleme aldığı “Tüp Bebek Nedir?” başlıklı makalemiz yayınlandı, makalede Türkiye’de Tüp Bebeğin Hukuki Boyutları detaylı olarak incelendi ve merak edilen sorular cevaplandı, işte detaylar…
Türkiye’de Tüp Bebeğin Hukuki Boyutları
Tüpte Döllenme (In Vitro Fertilization), belli kısırlık tiplerine karşı geliştirilen belli sayıda tıbbi işlemleri kapsayan genel bir terimdir. Erkek sperm sayısının ileri derecede yetersiz olduğu, kadın tüplerinin kronik hastalıklarında veya tıkalı olduğu durumlarda ya da kadın üreme organının bazı hastalıklarında (ve sebebi açıklanamayan kısırlık durumlarında) başvurulan bir metottur.[1]
Türkiye’de Tüp Bebek Hakkındaki Yasal Mevzuatlar Nelerdir?
Resmî Gazete’de 30/09/2014 tarihinde yayımlanan “Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik” tüp bebek sürecinin ana yasal mevzuatını oluşturmaktadır.
Anne adayının yumurtası ile kocanın spermini çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirerek, gerektiğinde insan vücudu dışında laboratuvar ortamında döllenmesini sağlayıp gametlerin veya embriyonun anne adayının döl yatağına transferini ifade eden üremeye yardımcı tedavi yöntemleri olarak tanımlanan tıbbi tedavi uygulamalarına ilişkin olarak; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK), 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun, Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları Biyotıp Sözleşmesi) ve Sağlık Bakanlığınca çıkarılan ve yürürlüğe konulan “Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği” bu konuda yürürlükte olan düzenlemelerdir.[2]
Tüp Bebek Merkezleri Nerelerde Kurulabilir?
Bu merkezler, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişiler tarafından bunlara ait genel ve özel hastaneler bünyesinde bir ünite şeklinde veya sadece Üremeye Yardımcı Tedavi (ÜYTE) uygulamak maksadıyla müstakil olarak kurulur.
MADDE 9
Merkezler; bünyesinde kadın hastalıkları ve doğum uzmanlık dalı ile erişkin ve yeni doğan yoğun bakımı bulunan hastanelerde ünite şeklinde açılır. Bu ünite hastane hizmet binasının veya kampüsünün dışında ayrı bir yerde oluşturulamaz. Hastane bünyesinde birden fazla merkez açılamaz.
Kamu kurum ve kuruluşlarına bağlı hastaneler ve özel hastaneler bünyesinde merkez açılabilir. Müstakil merkez açılamaz.
Kamuya ait hastane bünyesinde açılacak merkezler için öncelikle kurumların ilgili mevzuatına uygun olarak gerekli izinler alınır.
Müstakil merkezler için ruhsat düzenlenir. Diğer merkezler ise, hastanenin veya tıp merkezinin ruhsatına ve/veya faaliyet izin belgesine işlenir.
Tüp Bebek Yapabilmek İçin Gereken Şartlar Nelerdir?
Öncelikle evlilik yasal zorunluluktur. Evli olmayan kişiler tüp bebek yönetimi ile çocuk yapamazlar. Ancak yurtdışında yapılan nakil ve Türkiye’de doğum için cezai sorumluluk bulunmamaktadır.
Normal yollar ile çocuk yapılaması gerekir. Şöyle ki; eşlerin uzak kalmaları sebebiyle çocuk yapamamaları bu kapsama girmeyip, cinsel birliktelik sonucunda bu neticenin gerçekleşmemesi gerekmektedir. Bu husus kadın doğum uzmanları tarafından belgelendirilebilir.
Tüp bebek sürecinde girilmeden önce ilgili doktorlar tarafından bilgilendirme yapılması gerekmektedir. Aynı zamanda eşlerin muvafakatinin alınması zorunludur.
Tüp bebek tedavisi yapılırken eşlerin genomlarının kullanılması zorunludur. Üçüncü bir kişiden bağış şeklinde genom alınması yasaktır.
Bu tedavi için üst sınır olarak bir yaş sınırı yoktur. Ancak bu süreçte SGK tarafından sadece 40 yaşına kadar destek payı bulunmaktadır.
Tüp Bebek Tedavisini Hangi Hekimler Yapabilir?
Tüp bebek tedavisini sadece kadın doğum uzmanları yapabilir. Bu tedaviyi kadın doğum uzmanları Sağlık Bakanlığı tarafından 6 ay süren eğitim sonucunda verilen sertifika ile yapılabilir. Bu sertifikanın geçerlilik süresi 5 yıldır.
Tüp Bebek Tedavisinde Hasta ile ÜYTE Merkezleri Arasındaki Hukuki İlişkinin Niteliği Nedir?
ÜYTE merkezleri ile hasta arasındaki sözleşme vekâlet sözleşmesi olup, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 506. maddesinin 2. fıkrası gereğince; ÜYTE merkezleri, hastanın teşhis ve tedavisini gerçekleştirirken sadakat ve özenle hareket etmekle yükümlüdür.[3]
Vekâlet sözleşmesi bakımından özen borcu, “… vekilin iş görme ile hedef tutulan sonucun başarılı olması için hayat tecrübelerine ve işlerin normal akışına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması ve başarılı sonucu engelleyecek davranışlardan kaçınmasıdır.”[4]
Tüp Bebek Tedavisinde Hasta ile Doktor Arasındaki İlişkide Doktorun Sorumluluğu Nedir?
Hasta ile doktor arasındaki ilişki vekillik sözleşmesi olup, doktorun özen borcu bulunmaktadır (BK 386-390, TBK 502-506).
Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md., TBK 400).
O sebeple, doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır.
Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir.
Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 ve TBK 510. maddesi hükmü uyarınca; vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar, adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.
Tüp Bebek Tedavisinde Doktor ve Tüp Bebek Merkezi (Hastane) Arasındaki Sorumluluk İlişkisi Nasıldır?
Bu bölümde tüp bebek tedavisinde doktor ve tüp bebek merkezi arasındaki sorumluluk incelenecektir.
Kamu Hastanesi
Hekim, kamu hastanesinde görevli ise hastanın bir kamu hastanesine başvurması durumunda, hastane ve hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisi söz konusu olmayacağından, hekime ve sağlık personeline karşı (ayrıca kişisel kusurları yoksa) doğrudan dava açılamayıp, hizmet kusuru nedeniyle ilgili kamu kuruluşuna karşı dava açabilecektir. Kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahalelerden doğan zararlar bakımından sorumluluk özel hukuk kurallarına değil, kamu hukuku esaslarına göre belirlenmelidir. Kamu hastanelerinde ise sözleşme ilişkisi değil idare hukuku ilişkisi söz konusu olmaktadır.[5]
Yargıtay bir kararında kamu hastanelerinde yapılan yanlış tıbbi uygulamalar için davanın idareye karşı açılması gerektiğini şu şekilde açıkça belirtilmiştir; “Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı doktor A.Y. hakkındaki davanın husumet yokluğu sebebiyle reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.” verilen bu karar ile hasta ve hekim arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmadığı, aksine hasta ve hastane arasında idare hukuku ilişkisinin bulunduğu, bu sebeple husumetin hekime değil, idareye yöneltilmesi gerektiği vurgulanmıştır.[6]
Özel Hastane
Hasta, özel bir hastaneye tedavi amacıyla başvurduğunda, taraflar arasında bir sözleşme ilişkisi doğar. Bu sözleşme ilişkisi hasta ile hekim arasında kurulmaz. Sözleşme ilişkisi özel hastane ile hasta arasında kurulmuş olur. Hekim sözleşmenin bir tarafı olarak sözleşmede yer almaz.
Bu nedenle hastaya karşı sorumluluk gerektiren bir durumda hekimin sözleşmeye aykırılık nedeniyle sorumluluğuna gidilemez. Bu durumda hekim TBK’nın 49. maddesinde yer alan haksız fiil hükümlerinden sorumlu olur. Çünkü, bu durumda hasta ile hekim arasında sözleşmesel bir ilişki değil, aksine hâksız fiil ilişkisi mevcuttur.
Hasta ve hastane arasında sözleşme ilişkisi mevcut olup, bu sözleşmenin niteliği somut olaya göre değişmektedir. Ayrıca özel hastanenin, bünyesinde çalıştırdığı hekim nedeniyle TBK’nın 116. maddesinde yer alan yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk gereğince de hastaya karşı sorumluluğu bulunmaktadır.[7]
Bağımsız Çalışan Hekim
Hasta, doğrudan doğruya sağlık hizmeti için hekime başvurmuş olursa, aralarındaki ilişki Yargıtay kararlarına göre vekâlet sözleşmesine dayanmaktadır. Türk Borçlar Kanunu m. 501/1 ve 502/2’ye göre vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanacaktır. Hekim ile olan sözleşme de bu tür bir iş görme sözleşmesidir ve dolayısıyla vekâlet sözleşmesi hükümleri uygulanacaktır. Hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin bir iş ya da hizmet değil de vekâlet sözleşmesi olmasının arkasındaki temel neden, vekilin iş ya da hizmet sözleşmesine nazaran daha geniş hare ket serbestîsine sahip olmasıdır.[8]
Vekâlet akdinde bir ast-üst ilişkisi ve yahut hizmet sözleşmesindeki gibi işverene bağımlılık yoktur. Sözleşmeye vekâlet denildiğinde öne çıkan en önemli unsur vekilin işi özenle görme borcudur. Ayrıca, iş veya hizmet sözleşmesi belirli bir süre için kurulurken vekâlet sözleşmesinde kural olarak böyle bir süre yoktur.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2014/17432 E. ve 2015/8358 K. sayılı içtihatçında hasta ile hekim arasındaki ilişkinin vekâlet sözleşmesi olduğunu vurgulayarak vekilin vekâlet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumlu olduğunu belirtmiştir. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Keza, Yargıtay’ın hasta-hekim arasındaki ilişkinin vekâlet akdi olduğu yönünde değişik içtihatları mevcuttur.[9]
Hekimin, Üreme Müdahalesini Gerçekleştirirken Yanlışlıkla Başka Bir Hastanın Yumurtası ya da Sperminin Döllendirilmesi Sonucu Sorumluluğu Nedir?
ÜYTE yönetmeliğinin ekinde yer alan EK-17 (3) numaralı bendinde evli çiftlerin başkasına ait yumurta ve spermleri kullanmalarının yasaklandığı açıkça düzenlenmiş olup, bu yasağa aykırı hareket edilmesi sözleşmenin ihlali anlamını taşırmaktadır. Hekim ve ÜYTE merkezlerinin sorumluluğundan bahsedilebilmesi için sözleşmenin ihlali yanında hekimin ve merkezin kusurlu olması da şarttır.[10]
Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelerine göre, gerekli özenden yoksun olan her türlü tıbbi müdahale, esas itibariyle yükümlülük ihlalidir. Mahkeme, özen yükümlülüğüne aykırı davranılıp davranılmadığını bilirkişi yardımıyla takdir edecektir. Yargıtay, tıbbi özen yükümlülüğünün ihlalini yükümlülük ihlali olarak değerlendirmektedir (Yargıtay13.HD. 08.07.2005 tarih, E.2005/3645, K.2005/11796).
Hekimin, üreme müdahalesini gerçekleştirirken yanlışlıkla başka bir hastanın yumurtası ya da sperminin döllendirilmesi sonucu çocuğun biyolojik anne ya da babadan olmaması sonucunda gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklanan zarardan sorumluluğu söz konusu olacaktır. Hastasına uyguladığı yapay döllenme yönteminin gereklerine uymayan hekimin, edimini gereği gibi yerine getirmediğinden sözleşmenin ihlal edildiği sonucuna varılacaktır.[11]
Evli olmakla birlikte, daha önceki evliliklerinden çocuk sahibi olup olmadığına bakılmaksızın evlat edinilmiş çocukları hariç mevcut evliliğinde çocuk sahibi olmayan genel sağlık sigortalısı kadın ise kendisine, erkek ise bakmakla yükümlü olduğu karısına, en fazla üç deneme ile sınırlı olmak üzere uygulanan In Vitro Fertilization (IVF) tedavilerine ilişkin giderler, aşağıda belirtilen şartların birlikte gerçekleşmesi halinde Kurumca (SGK) karşılanır.
Yapılan tıbbî tedavileri sonrasında normal tıbbî yöntemlerle çocuk sahibi olamadığının ve ancak yardımcı üreme yöntemi ile çocuk sahibi olabileceğine dair sağlık kurulu raporu düzenlenmiş olması,
23 yaşını doldurmuş, 40 yaşından küçük olması,
Uygulamanın yapıldığı merkezin Kurum ile sözleşmeli olması,
En az beş yıldır genel sağlık sigortalısı veya bakmakla yükümlü olunan kişi olup, 900 gün genel sağlık sigortası prim gün sayısının olması veya halen genel sağlık sigortalısı olan kadının bu bentteki koşulları taşımaması halinde eşinin gerekli koşulları sağlaması,
Son üç yıl içinde diğer tedavi yöntemlerinden sonuç alınamamış olduğunun Kurumla sözleşmeli sağlık hizmeti sunucusu sağlık kurulları tarafından belgelenmesi.
Kaynakça
[1] Adashi EY, Rock JA, Rosenwaks Z. Reproductive Endocrinology Surgery and Technology. Raven Press, 1995: p. 235-7.
[2] Hülya Deniz YILDIRIM, Üremeye Yardımcı Tedavide Üçüncü Kişiden Üreme Hücresi Alınması, Yaklaşımlar ve Hukuksal Sorunlar.
[3] Özdemir H., Legal Responsibility of Reproductive Centres For In Vitro Fertilization (in Turkish). Law, Economy, Political Sciences Monthly Internet Journal, 2013; Feb(130):16.
[4] Tandoğan H., Debt Law, Special Debt Relations (in Turkish). C.II, Ankara 1987: 410.
[5] Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, 7. Baskı, Ankara, 2013, s. 601.
[6] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/4-579 E. 2014/155 K. 26.02.2014 Tarihli Kararı.
[9] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2014/10131 ve 2014/34506 K. sayılı içtihadı ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2014/17432 E. ve 2015/8358 K. sayılı içtihadı – <www.emsal.yargıtay.uyap.gov.tr> (Erişim Tarihi: 12.03.2017).
[10] Ott WE. Voraussetzungen der Zivilrechtlichen Haftung des Arztes, Zürich, 1978: p. 103-4.
[11] Büyükay Y., Legal Responsibility of Physicians For Embryo Transfer (in Turkish). II. Sağlık Hukuku Kurultayı, 7-8 Kasım, 2008, Ankara, Turkiye, s. 143.
